（2013年）

案情：孫某與錢某合伙經營一家五金店，后因經營理念不合，孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷，錢某花費醫療費2萬元，營養費3000元，交通費2000元。錢某委托李律師向甲縣法院起訴趙家兄弟，要求其賠償經濟損失2.5萬元，精神損失5000元，并提供了醫院診斷書、處方、出租車票、發票、目擊者周某的書面證言等證據。甲縣法院適用簡易程序審理本案。二被告沒有提供證據，庭審中承認將錢某打傷，但對賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所有主張。

二被告不服，向乙市中院提起上訴，并向該法院承認，二人是受孫某唆使。錢某要求追加孫某為共同被告，賠償損失，并要求退伙析產。乙市中院經過審查，認定孫某是必須參加訴訟的當事人，遂通知孫某參加調解。后各方達成調解協議，錢某放棄精神損害賠償，孫某即時向錢某支付賠償金1.5萬元，趙家兄弟在7日內向錢某支付賠償金1萬元，孫某和錢某同意繼續合伙經營。乙市中院制作調解書送達各方后結案。

問題：

1.請結合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結構和內容。（起訴狀或一審判決書擇一作答；二者均答時，評判排列在先者）

2.如果乙市中院調解無效，應當如何處理？

3.如果甲縣法院重審本案，應當在程序上注意哪些特殊事項？

4.近年來，隨著社會轉型的深入，社會管理領域面臨許多挑戰，通過人民調解、行政調解、司法調解和民事訴訟等多種渠道化解社會矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇；同時，司法改革以滿足人民群眾的司法需求為根本出發點，讓有理有據的人打得贏官司，讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請結合本案和社會發展情況，試述調解和審判在轉型時期的關系。

答題要求：

1.根據法律、司法解釋規定及民事訴訟法理知識作答；

2.觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢；

3.請按提問順序逐一作答，總字數不得少于600字。

1.法院應當受理此案。根據最高法院司法解釋，復議機關在法定期限內不作復議決定，當事人對復議機關不作為不服向法院起訴的，屬于行政訴訟受案范圍，被告為復議機關，且張某具有原告資格，起訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應當受理此案。

2.不成立。按照《政府信息公開條例》以及相關法律規定，政府集中采購項目的目錄屬于政府主動公開的信息，不是依申請公開的信息，故不應當要求該信息與申請人的生產、生活和科研等特殊需要有關。

3.省政府應當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在法定期限內作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信息，如省政府已授權財政廳確定并公布，省政府應責令財政廳及時公布；如未授權相關機構確定并公布，省政府應主動公布。

4.對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，按照《政府信息公開條例》的規定，公民、法人或者其他組織可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調查處理。

5.按照《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》，法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法院提起訴訟。

（2012年）

案情：居住在甲市A區的王某駕車以60公里時速在甲市B區行駛，突遇居住在甲市C區的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區醫院治療，療效一般，留有一定后遺癥。之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關賠償事宜發生爭執，無法達成協議。

劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據包括：甲市B區交警大隊的交通事故處理認定書（該認定書沒有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認定）、醫院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發票等。王某提交了自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的車與劉某倒地后狀態的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據證明其車沒有撞倒劉某。

一審中，雙方爭執焦點為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致；劉某所留后遺癥是否因醫療措施不當所致。

法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認為，王某的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由于王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應當對劉某受傷承擔相應責任。同時，劉某因違反交通規則，對其受傷也應當承擔相應責任。據此，法院判決：王某對劉某的經濟損失承擔50%的賠償責任。關于劉某受傷后留下后遺癥問題，一審法院沒有作出說明。

王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認為，綜合各種證據，認定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時，二審法院認為，一審法院關于雙方當事人就事故的經濟責任分擔符合法律原則和規定。故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。

問題：

1.對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個（些）法院有管轄權？為什么？

2.本案所列當事人提供的證據，屬于法律規定中的哪種證據？屬于理論上的哪類證據？

3.根據民事訴訟法學（包括證據法學）相關原理，一審法院判決是否存在問題？為什么？

4.根據《民事訴訟法》有關規定，二審法院判決是否存在問題？為什么？

【參考答案】1.對本案享有管轄權的有甲市A區法院和甲市B區法院。本案屬于侵權糾紛，侵權行為地與被告住所地法院享有管轄權；本案的侵權行為發生在甲市B區，被告王某居住在甲市A區。

2.根據《民事訴訟法》關于證據的分類：本案中，交通大隊的事故認定書、醫院的診斷書（復印件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發票都屬于書證，王某在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態的視頻資料屬于視聽資料。根據理論上對證據的分類：上述證據都屬于間接證據；甲市B區交通大隊的交通事故處理認定書、藥費和住院費的發票，王某自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態的視頻資料屬于原始證據，醫院的診斷書（復印件）、處方（復印件）屬于傳來證據；就證明王某的車撞到劉某并致劉受傷的事實而言，劉某提供的各類證據均為本證，王某提供的證據為反證。

3.一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議焦點作出事實認定，違反了辯論原則；第二，在案件爭執的法律要件事實真偽不明的情況下，法院沒有根據證明責任原理來作出判決；第三，法院未對第二個爭執焦點作出事實認定。

理由說明：（1）本案當事人的爭執焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某；劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因為對劉某采取的醫療措施不當所致。但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行認定，而是把法院自己認為成立的事實——劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據，而這一事實當事人并未主張，也沒有經過雙方當事人的辯論。因此，在這問題上，法院的做法實際上是嚴重地限制了當事人辯論權的行使。

（2）法院通過調取相關證據，以及經過開庭審理，最后仍然無法確定王某的車是否撞到了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處于真偽不明的狀態，在此情況下，法院應當根據證明責任分配來作出判決。

4.二審法院維持原判，駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規定的。因為，依據法律規定，只有在一審法院認定事實清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認定了王某開車撞到了劉某，該事實認定與一審法院對案件事實的認定有根本性的差別，這說明一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，在此情況下，二審法院應當裁定撤銷原判決、發回重審或依法改判，而不應當維持原判。

（2011年）

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。

問題：

1.王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據？如果能，分別屬于法律規定的何種證據？

3.甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利？為什么？

4.一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理？為什么？

5.根據現行法律規定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

參考答案：

1.（1）王某不是本案當事人，因為本案是以甲公司名義提起訴訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。

（2）江甲不是本案當事人，因為他未參與本案毀壞財物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。

（3）江乙是本案當事人，因為江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。

2.（1）損壞設備登記表不能作為本案證據；

（2）照片可以作為本案證據，屬于物證；

（3）錄音資料可以作為本案證據，屬于視聽資料。

3.尚某除不能進行和解、變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加和放棄訴訟請求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權利均可行使。因為甲公司對律師尚某的授權屬于一般授權，尚某可以行使屬于一般授權范圍內的各項訴訟權利。

4.（1）法院應當裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求，因為主體不適格；

（2）法院應當裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求，因為這屬于勞動爭議，當事人只有經過勞動仲裁后，才能向法院起訴。

5.黎某可通過以下途徑解決勞動報酬問題：

（1）與甲公司協商解決；

（2）請工會或第三方與甲公司協商解決；

（3）向調解組織申請調解；

（4）向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；

（5）如果不服勞動仲裁，且黎某要求給付的勞動報酬數額高于當地月最低工資標準12個月金額的，可以向法院起訴。

（2008年）

五、（本題22分）

案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區法院起訴，要求甲公司繼續履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫療費、營養費、護理費、住院期間公司減發的工資、公司2006年三季度優秀員工獎獎金等共計3.6萬元。

B區法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區的B區法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。

本案經審理，一審判決甲公司繼續履行合同，支付相關費用；肖某以各項費用判決數額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執行，而甲公司則向法院申請再審。

問題：

1.糾紛發生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？

2.訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任？

3.二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執行？對該申請應當由哪個法院審查作出先予執行的裁定？該裁定應當由哪個法院執行？

4.若執行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關的執行措施？對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施？

5.根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審？可以向何法院申請再審？甲公司申請再審時，已經開始的執行程序如何處理？

6.本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業道德？

參考答案：

1.和解；向公司勞動爭議調解委員會申請調解；向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；向法院起訴。

2.肖某應當對以下事實承擔舉證責任：①與甲公司存在勞動合同關系；②其受傷屬工傷的事實；③各項損失的事實；④未支付全額工資和獎金的事實。

甲公司應當對以下事實承擔舉證責任：①解除勞動合同的事實；②減少肖某住院期間工資報酬的事實。

3.肖某依法可以對醫療費，住院期間的工資申請先予執行；肖某應當向二審法院申請；先予執行的裁定應當由B區法院執行。

4.①法院可采取以下與金錢有關的執行措施：查詢，凍結，劃撥被執行人的存款；強制被執行人加倍支付遲延履行債務的利息。

②法院可對甲公司采取罰款的強制措施；對甲公司的負責人可采取罰款--fxgr--拘留--fxgr--的強制措施。

5.甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審；可以向某省高級法院申請再審；執行程序繼續進行。

6.法官趙某向當事人泄露承辦人信息；向當事人就法院未決案件提供法律咨詢；法官趙某提出法律意見；法官劉某在居住的小區花園私下會見原告肖某的代理人。

（2008·四川）

五、（本題22分）

案情：王某（女）與李某（男）于1998年結婚后居住在某省A市C區。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區。2004年5月，李某向自己所在的B市D區法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區法院裁定不予受理。

李某回到A市后，向A市C區法院起訴與王某離婚。C區法院受理后，李某找到律師楊某進行咨詢。楊某看了案件材料后，第二天向李某講了法院將會判決離婚的意見；李某向楊某表示，某律師想代理其訴訟；楊某當即對李某說，該律師所承辦的案件85%都打輸了，同時向李某示意其同學在A市C區法院某庭當庭長。李某深信無疑，決定委托楊某代理訴訟。李某因為不愿與王某見面，向法院申請不出庭，C區法院予以準許。

C區法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因，是王某所生的孩子與李某沒有血緣關系，但未提供任何證據；王某承認自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區法院經過審理，判決不準予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認為王某已承認孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應當判決離婚。遂于2007年4月作出二審判決，準予離婚，其中明確了孩子的撫養權和財產的分割。

王某認為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題，2007年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經審查認為，A市中級法院認定事實不清，準予離婚的判決存在錯誤，財產分配也明顯不當，且對李某私存的存款部分未進行分割，擬以本院名義通過審判監督程序要求法院糾正錯誤判決。

問題：

1.對于李某的起訴，B市D區法院裁定不予受理是否正確？為什么？

2.請評價C區法院在本案一審中的做法是否合法？為什么？

3.王某承認孩子非與李某所生，屬于自認嗎？為什么？

4.A市中級法院的做法是否合法？為什么？

5.A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項可要求法院進行再審？為什么？

6.律師楊某有哪些行為違反了律師職業道德？

參考答案：

1.D區法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且其也不符合原告所在地法院管轄的條件。

2.C區法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件，當事人申請不公開審理時，人民法院可以不公開審理，而當事人未申請則可以公開審理。本案當事人并未申請，故可以公開審理。C區人民法院不應當準許李某不出庭參加訴訟，因為離婚案件屬于當事人不到庭就無法查清案情的案件，雙方當事人無特殊理由，均應親自到庭。

3.王某承認自己所生的孩子不是李某的，其在證據中不屬于“自認”的范疇，因為訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關系的案件除外。

4.二審法院的判決是不合法的。因為第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成的，發回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當事人同意，也無權直接判決，損害當事人審級利益。

5.A市檢察院應當提請上級檢察機關對A市中級法院的生效裁判提出抗訴，不能直接提出抗訴；已經生效的解除婚姻關系的判決不能再審，但是對于財產分割等問題，已分割的，可以提出抗訴；對于未分割部分不能提出抗訴，只能由當事人另行起訴。

6.對案件進行勝訴分析的意見而未表明是個人意見；詆毀其他律師；向當事人暗示與法官的關系。

（2007年）

六、（本題20分）

案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運貨，途經一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計13.5萬元。

法院適用簡易程序審理此案，指定了15日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產權證、購車發票等證據。一審開庭時，劉某又向法院提供了修車發票。庭審調查中，被告南河公司主張該證據已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據是因工作忙，未能及時索取發票，最后法官仍安排雙方對該證據進行質證。經雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認確有工作疏漏，未及時發布木橋棄用的公告；原告也承認，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調解協議。2007年3月16日，法院依據雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任；并根據相關證據判決被告賠償原告汽車修理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。

2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴；同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費的證據中數額不實，依據新的事實證據，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停運損失費共計4.5萬元。

問題：

1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

2.小劉的上訴是否成立？為什么？

3.請評價二審法院的判決，并說明理由。

4.如張某就自己的醫療費索賠可以向誰主張？為什么？

答案：

1、（1）一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據進行質證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據，未經對方當事人同意，不得質證；

（2）法院對當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據錯誤，當事人為了達成調解協議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

2、成立。因為劉某去世后，將發生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規定，可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規定。

3、二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規定。

4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權。

（2006年）

案情：老方創作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為“村霸”進行刻畫，侵犯其名譽權。林甲起訴老方，請求賠償經濟損失2萬元并賠禮道歉。

法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經濟損失的數額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當地鎮黨委處理林甲相關問題的決定（檔案材料）作為證據，證明小說的描述有事實根據。一審判決認為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據此創作小說，故該材料不能作為證據；同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關事實，但也不能免除侵權責任，故認定老方和雜志社構成侵權，判決賠償經濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。

林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經過書面審查，未接觸當事人，直接裁定撤銷原判發回重審。一審法院經過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。

問題：

1.林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發行？依據何在？

答案：可以。適用民事訴訟法關于先予執行的規定。

解析：《民事訴訟法》第97條規定：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條規定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項規定的緊急情況，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；（4）追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。”根據上述規定，林某在起訴后，判決做出前，為了立即制止雜志社的侵權行為，有權向法院申請先予執行，請求法院責令雜志社停止本期的發行。

2.林乙在訴訟結束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？

答案：不可以。當事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結束后又基于同一事實另行起訴的，法院不予受理。

解析：《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條規定：“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結后不能另行提起訴訟要求老方承擔精神損害賠償責任。

3.如何評價法院在一審程序中的做法？

答案：不應當追加被告，法院應根據原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權承擔林甲的訴訟權利義務，法院變更為原告是正確的；林乙有權對訴訟請求進行變更，法院應予準許。

解析：《民事訴訟法》第119條規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。同時依據最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第6條的規定，“問：因新聞報道或其他作品引起的名譽權糾紛，如何確定被告？答：因新聞報道或其他作品發生的名譽權糾紛，應根據原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告。”本案中法院不應當追加被告，應根據原告的起訴確定被告。《民事訴訟法》第136條第1款第（一）項規定，一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應當中止訴訟。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第44條規定：“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。”據此，法院在林甲死亡時，變更其子林乙為原告的做法是合法的。《民事訴訟法》第52條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。”所以，林乙有權對訴訟請求進行變更，法院應予準許。

4.如何評價法院一審判決？為什么？

答案：一審判決認為鎮黨委的檔案材料不能作為證據是不正確的，該證據具有真實性、合法性和關聯性，可以作為證據；一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請求，是錯誤的。

解析：證據是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實的各種客觀事實材料。證據必須與待證事實具有關聯性，并且要符合法律要求，應當具有合法性；證據是客觀存在的事實，要具有客觀性。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第64條對審判人員如何認定證據做出了明確規定，“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德。運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”一審法院認為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據此創作小說，故不將該材料作為證據的做法是不合法的。該證據具有客觀性、合法性、關聯性，審判人員應當依據法定程序，全面客觀地進行審核。而不應當以鎮黨委辦公室未同意“可據此創作小說”為由，不作為證據材料使用。

法院應當根據訴訟請求進行裁判，不能超過訴訟請求進行裁判。同時，法院也不應當遺漏訴訟請求。原告起訴時并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了訴訟請求，是錯誤的。原告起訴時要求被告賠償經濟損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題，遺漏了原告的訴訟請求，所以也是錯誤的。

5.本案二審當事人的訴訟地位應當如何確定？如何評價二審法院裁定發回重審的程序？

答案：二審應將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請求一并調解，調解不成的才應當發回重審。

解析：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第176條規定：“雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。”林乙、老方和雜志社均提出了上訴，據此，該三人均為上訴人。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第182條規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”據此，二審法院可以就賠禮道歉的訴訟請求根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的發回重審。

6.若林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執行，法院對本案義務人可采取哪些措施？

答案：可以責令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報等方式，公布判決主要內容，費用由被執行人負擔。

解析：《民事訴訟法》第228條規定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。”法院做出判決后，老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執行時，法院有權根據上述規定，將判決的內容在有關報紙上刊登，其費用由義務人承擔。《民事訴訟法》第229條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。”所以，法院可以責令義務人支付延遲履行金。《民事訴訟法》第102條規定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，法院可以對義務人進行罰款和拘留。

（2005年）

五、（本題17分）

案情：家住某市甲區的潘某（甲方）與家住乙區的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區的一處500m2的二層樓租給潘某經營飯館。合同中除約定了有關租賃事項外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價格購買，具體事項另行協商。”

潘某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經營。但因房價上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區人民法院提起訴訟，要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協助辦理房屋過戶手續的義務。

法院受理后，舒某提出管轄權異議，法院審查后發出駁回通知書。一審法院經審理認定，原被告之間構成了預約合同關系，但尚不構成買賣關系，故判決駁回原告的訴訟請求。潘某不服提出上訴。

問題：

1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規定？正確的做法是什么？

答案：法院用通知書駁回管轄權異議錯誤，應當使用裁定書。

解析：根據《民事訴訟法》第140條，當事人對管轄權有異議的，法院應采用裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當事人的管轄權異議，違背了民事訴訟法第140條的規定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權異議的裁定。

2.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟？

答案：可以起訴請求確認舒某負有訂約義務，承擔預約合同中的違約責任。

解析：有人認為，如果潘某認為生效判決有錯誤，可以根據民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，啟動審判監督程序。可是，本題設定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎上”，因此，就排除了潘某啟動審判監督程序獲得法律救濟的選擇。在遵守生效判決基礎上，繼續通過訴訟手段獲得法律救濟，是不是就違背了“一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點就是對“一事不再理”原則的理解。通常認為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的“訴”，就同一個“訴”向法院重復提起訴訟是被禁止的。“訴”是一個抽象意義上的概念，指當事人向法院提出的要求對自己的民事爭議作出裁決的請求。“訴”包括當事人、訴訟標的、訴的理由三個要素。“訴”的要素不同就構成不同的“訴”，潘某提起的第一個“訴”的訴訟標的是發生爭議的買賣法律關系，其訴的理由也是相應的事實和法律依據。當法院對這個“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對發生爭議的法律關系的新的認識，以發生爭議的預約合同法律關系為訴訟標的，提起新的“訴”。

3.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請仲裁，請求確認合同有效并請求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優先購買權？為什么？

答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進入仲裁程序沒有仲裁協議作為根據。

解析：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同體現在，是否公開進行，是否一裁終局。在當事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程序沒有有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司仲裁協議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。

4.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請執行，杏林公司能否申請再審？為什么？杏林公司能否提出執行異議？為什么？

答案：不能申請再審，因為它不是訴訟當事人，可以提出執行異議。案外人可以對執行標的主張權利。

解析：根據《民事訴訟法》第178條，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。杏林公司不是潘某和舒某案件的當事人，無權申請再審；根據《民事訴訟法》第204條規定，執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。

5.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請法院采取何種法律手段？法院準許其申請應當具備何種條件？法院應當如何準許和執行？

答案：可申請法院采取訴前財產保全措施。條件是潘某應當提供擔保。法院準許必須在48個小時內作出裁定，立即開始執行。

解析：根據《民事訴訟法》第93條，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。本題是對訴前財產保全這一條文的直接考察。

6：如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經過協商，達成了按每平方米2500元價格賣房的合同。該買賣合同是否構成執行和解？為什么？法院是否應當予以干預？為什么？

答案：不構成執行和解，因為判決沒有執行內容，該合同不導致停止執行、恢復執行等程序問題；法院不干預，該合同是當事人之間與判決履行和執行無關的新的民事行為。

解析：根據《民事訴訟法》第207條，在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。當事人達成執行和解協議的前提條件是判決中有明確的給付內容。本案如果二審維持原判，判決的內容仍然是駁回原告要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協助辦理房屋過戶手續的義務的訴訟請求，沒有明確的給付內容。因此，不能構成執行和解協議。潘某與舒某達成的新的買賣合同與判決履行和執行無關，是新的民事行為。從民事訴訟角度看，可以視為訴訟外的和解。對此，法院不應干預。

（2004年）

四、（本題20分）

案情：位于某市甲區的天南公司與位于乙區的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進度款等問題發生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會進行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。

法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了本案，海北公司進行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會談錄音帶和會議紀要，主張原合同已經變更。被告質證時表示，對方在會談時進行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進行了錄音，而會議紀要則無被告方人員的簽字，故均不予認可。一審法院經過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認為一審判決錯誤，提出上訴，并稱雙方當事人之間存在仲裁協議，法院對本案無訴訟管轄權。

二審法院對本案進行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請調解，為了達成協議，表示認可部分工程新增加的工作量。后因調解不成，天南公司又表示對已認可增加的工作量不予認可。二審法院經過審理，判決駁回上訴，維持原判。

問題：

1.何地法院對本案具有訴訟管轄權？

答案：乙區法院和丙區法院。

解析：本題是對合同糾紛管轄法院的考查。《民事訴訟法》第24條規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙區，所以乙區法院有管轄權。本案是因履行建設工程合同發生糾紛，《合同法》第287條規定，本章沒有規定的，適用承攬合同的規定。《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第20條規定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。可見，確定建設工程合同的履行地時適用加工承攬合同的規定，因而本案施工合同的履行地是新辦公樓所在地丙區，所以丙區法院有管轄權。綜上，乙區法院和丙區法院都有管轄權。

2.假設本案起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決？

答案：請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

解析：《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。因此，結合本愛，假設起訴前雙方當事人對仲裁協議的效力有爭議，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

3.一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確？為什么？

答案：正確，原告請求不符合先予執行的條件，因本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當事人之間的權利義務關系尚不明確。

解析：《民事訴訟法》第97條規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。第98條人民法院裁定先予執行的，應當符合下列條件：（一）當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；（二）被申請人有履行能力。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。本案中雙方當事人孰是孰非在案件審結前無法確定，因而他們之間的餓權利義務關系不明確，而且也不屬于緊急情況，因而不符合先予執行的條件，法院的裁定正確。

4.雙方的會談錄音帶和會議紀要可否作為法院認定案件事實的根據？為什么？

答案：錄音帶可以作為認定案件事實的根據，該證據即使是秘密錄音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法獲得的證據，才不能作為認定案件事實的依據；會議紀要不能作為認定案件事實的根據，其形式有欠缺，應當雙方簽字。

解析：由于民事訴訟解決的是當事人之間的民事糾紛，因而對于證據的形式要求并不嚴格，除了最高人民法院《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定的情形外，即以侵害合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。只要能夠證明案件事實的事物均可以作為認定案件事實的根據。所以錄音帶可以作為認定事實的證據，而會議紀要是雙方舉行會議重點內容的記錄，必須經雙方確認后方具有法律效力，對于本案來說，會議紀要只有經過雙方法定代表人或者參加會議的代表人簽字蓋章后方可作為認定案件事實的證據。應當注意的是雖然我國不允許偷錄偷拍，但是卻沒有把偷錄偷拍下來的證據排除，如果其能證明案件事實仍可以采納，在這里，理論和實際有所差別，考生不可憑合理推測而把該類證據排除。

5.原告關于管轄權的上訴理由是否成立？為什么？

答案：不成立。當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。

解析：《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第145條規定，依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項的規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機構申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的除外。第148條規定，當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。本案中海北公司明知道其與天南公司之間有仲裁協議，但在案件審理前并沒有提出且應訴答辯，所以應該視為對仲裁協議的放棄，法院取得管轄權。

6.假設二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以如何處理？

答案：裁定撤銷原判，駁回起訴。

解析：《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第186條規定，人民法院依照第二審程序審理的案件，認為依法不應由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴。可知，假設第二審法院認為本案不應由人民法院受理，可以直接裁定撤銷原判，駁回起訴。

7.對于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？

答案：可以根據自愿原則進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。

解析：《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。所以，人民法院正確的處理方式是可以根據自愿原則進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。

8.天南公司已經認可增加的工作量，法院在判決中能否作為認定事實的根據？

答案：不能，在訴訟中，當事人為了達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

解析：《民事訴訟證規定》第67條規定，在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。本案中天南公司對增加的工作量的認可是為達成調解而作出的，所以當調解不成時，法院不得在判決中將它作為認定事實的根據。

七、（本題25分）

甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時常聚集三朋四友在家打麻將，有時通宵達旦，喧鬧聲嚴重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經衰弱，且孩子要學習，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經病。乙亦怒斥甲不務正業，象個賭徒。雙方由此發生爭吵，引來鄰里十數人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女。”乙羞憤不已，轉身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神經受到嚴重刺激，神經衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養、生活無來源，使乙身心、財產俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個說法。

作為一名法律職業者，你認為根據我國法律的規定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護其權益。針對本案的實際情況，你認為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優越性，并請闡明理由。

答題要求：

1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由；

2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；

3.字數不少于500字。

論述要點提示：

（一）乙可以選擇如下三種方式來維護自己的權益

1.通過基層人民調解委員會調解

2.以甲侵犯其人格權為由向人民法院提起民事訴訟

3.以侮辱罪向人民法院提起刑事訴訟，并提起附帶民事訴訟

（二）在上述三種方式中，第2種（或第1種、或第3種）最具優越性

1.通過調解方式解決該案問題的優勢及不足

2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優勢及不足

3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會效果更好，更具優越性

（2003年）

六、（本題13分）

案情：太陽公司經營房地產開發，在有償取得某幅土地的使用權之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發合同，約定由雙方共同投資并分享該開發項目的利潤。但雙方未實際履行。此后，環球公司就同一幅土地以更優惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發合同并開始實際履行。三方之間由此發生糾紛。環球公司根據其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達成了繼續履行合同的和解協議，請求仲裁委員會根據和解協議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認為應當否定和解協議，一名認為應當制作調解書，首席仲裁員認為應當制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據和解協議的內容作出了裁決書并送達給了雙方當事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。

問題：

1.月亮公司在得知環球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環球公司正在進行的仲裁程序？為什么？

答案：不能（1分）。因為太陽公司分別與月亮公司和環球公司簽訂了合作開發合同，太陽公司與環球公司簽訂的合同其仲裁條款對月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協議的主體（1分）。

解析：仲裁協議屬于束己合同，也就是說，合同只約束雙方當事人，對合同外的第三人沒有約束力。所以太陽公司與荒丘公司簽訂的合同中的仲裁條款不能約束月亮公司。月亮公司不是該仲裁協議的主體。

2.環球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當事人？為什么？

答案：不能（1分）。因為本案雖然存在兩個有聯系的合同關系，在仲裁裁決書生效后環球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關系，它與太陽公司之間的法律關系已經由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨立請求權的第三人，也不能形成無獨立請求權的第三人（1分）。

解析：根據《仲裁法》第9條規定，仲裁實行一