本公司是外資企業，收購了另一家合資公司，本公司要求員工將原來的勞動合同變更為以本公司為主體的勞動合同。

但許多員工的改簽合同工作受阻。他們認為兼并重組是企業的行為，非勞動者行為，其勞動合同的變化是由企業一方造成的。勞動者擔心，所面對的企業股權發生變化，企業名稱改變則意味著企業的主體發生變化，將來管理發生變化，為此給職工利益造成損害怎么辦？請問，員工不同意重簽勞動合同，怎么辦？

【回復】

企業兼并，是指一個企業購買其他企業的產權，使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為。《勞動合同法》第三十三條規定：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。第三十四條規定：用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利義務的用人單位繼續履行。

因此，關于對被兼并方企業職工的安置，原則上由兼并方企業接收，在確定資產轉讓價格時必須考慮這一因素。國家要求完善社會保險制度的配套實施，足額繳納各項社會保險，被兼并方企業職工的原勞動合同主要內容不變，就能夠基本上保證職工利益不受侵犯。所以，貴公司應加強宣傳，取得他們的理解。說明若不重簽，社保將無法辦理。

在重新簽合同時，將原合同轉為新合同，基本上除變更主體名稱之外，其他約定都不改變的情況下，原企業無需給付經濟補償金。如果是企業與職工解除合同，除嚴重違紀之外，則需要給員工經濟補償。勞動者只是因為企業兼并、變更名稱的原因要求解除合同的，企業可以不支付經濟補償。如果有特殊約定可以從其約定。

　　如何留存員工違紀證據

【問題】

小丁通過應聘進入公司工作。簽訂了為期一年的書面勞動合同。加入公司后，小丁工作十分散漫，經常曠工、遲到、早退。于是在去年8月將其開除。小丁對此開除決定不服，向勞動仲裁委員會申請勞動仲裁。他認為，雖然勞動法規定員工嚴重違紀時，用人單位有權單方解除合同，但是他的行為不屬于嚴重違紀。公司將其開除缺乏事實依據，屬于違法解除勞動合同。公司應當承擔相應的違法責任。

因為我公司剛成立，考勤措施不完善，所以在該案審理過程中，無法就小丁平時缺勤的情況向仲裁庭提供證據。

仲裁庭最后裁決我公司以嚴重違紀為由解除勞動合同缺乏事實依據，應當向小丁根據法律規定支付相應經濟補償金。我們想問除了考勤，怎樣收集證據比較合適？

【回復】

用人單位對違紀員工按照規章制度進行處理時要作出具體的處理決定，并向勞動者進行明確告知。用人單位在作出開除員工等重大處理決定時，一定要注意收集證據，否則，如果員工對企業主張的違紀事實否認，企業就會陷入被動。

我們建議：收集證據的形式是多種多樣的，對于員工曠工、遲到、早退的情況應當注意留存考勤記錄；對于員工打架斗毆的情況，應當及時向公安機關報警，讓公安人員留存相關筆錄；如果有監控錄像的話，對于有些違紀行為(例如盜竊、上班打瞌睡等)要注意留存監控錄像；在某些情況下，也可以采用讓員工自己寫檢查，或者填寫確認違紀懲戒單等形式留存證據。

在仲裁、訴訟過程中，能夠作為員工違紀事實的證據較多，包括：員工自己書寫的悔過書、檢討書等；員工簽字確認的情況說明書；影像、視聽資料；證人證言；物證；有關行政部門的決定書……企業在處理違紀員工時，要盡量多地搜集這類證據，以避免不必要的麻煩。

　　協議不繳社保也違法

【問題】

我們公司招有一些外來務工人員，公司按照本地的有關規定為他們辦理了五險一金的繳納手續，并按時為他們繳納保險。可是由于現在社保地域性強，他們在離開本地時這些保險可能會斷掉。因此，這些員工中就有人向公司提出申請，要求不繳社保，而以現金形式發放，并且要求與公司簽訂書面協議，協議不繳社保。這樣做是否可行？

【回復】

《勞動法》規定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”參加社會保險、繳納社會保險是用人單位的義務，同時也是勞動者的權利和義務。而社會保險的有關法規規定，用人單位和勞動者繳納的社會保險費中有一部分是要提存為社會統籌基金的。因此，可以肯定地說，不繳社會保險是會損害社會公共利益的。

你公司的案件中，雖然從形式上來看，公司與員工自愿協議不繳納社保費用是符合合同的生效要件的，但是從實質上來看，合同的生效要件必須是合法的，不損害社會公共利益的。公司若與員工自愿協議不繳納社保費用，將會侵害社會公共利益，因此該協議是無效的。

綜上所述，公司與員工協議不交社保費用是不合法的，公司應當按照原有的政策繼續執行，為員工按時依法繳納社會保險費用。

滿十年即須簽訂無固定期限勞動合同

【問題】

我公司有很多長病假員工已經遠遠超過了醫療期，出于人道主義考慮沒有與他們解除勞動關系，但他們平時不來上班，除發放基本工資，社保仍由我公司繳納。這種情況下，如果員工工齡已經滿十年了，是否得與他們簽訂無固定期限的勞動合同？如何解決更為妥當？

【回復】

根據《勞動合同法》第十四條的規定，這種情況下確實應該與之簽訂無固定期限的勞動合同。但是根據國家關于醫療期的相關規定，若與公司簽訂無固定期限勞動合同的員工醫療期滿，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，公司是可以提前30天書面通知，與之解除無固定期限勞動合同的，但要支付相應的補償金。建議你公司從節約企業成本出發，對這部分員工的勞動關系做一個梳理，先查驗這部分員工的病假證明是否如期呈交至公司，然后統一發放《勞動合同順延通知書》告知，根據法律規定，公司已經給予了其醫療期的相關合法權益，其勞動合同順延至醫療期滿或者其身體康復為止。

從這個問題可以看出，其實無固定期限勞動合同并不是眾多HR想象中的這么可怕，無固定期限勞動合同還是可以根據法律，對其進行解除的。

單位該由誰在勞動合同上簽字

【問題】

我公司部分高層管理人員的勞動合同簽訂，公司大老板要求親自簽名，但他本人不是公司的法人代表。如果他直接與員工簽訂勞動合同合法有效嗎？如果不行有什么方法可以解決呢？如果他簽名生效，那么法人代表簽名是否依然也同樣有效呢？

【回復】

根據《勞動合同法》的規定，勞動合同的生效要件中包括勞資雙方的簽字或蓋章。而作為單位一方，更多的是要看其在勞動合同中的蓋章，因此，只要有公司的蓋章，誰在上面簽的字并不重要。如果沒有蓋章，法人代表的簽字才顯得比較重要。

因此，您公司大老板要簽字是可行的，當然前提是有公司的蓋章。如果沒有公司蓋章，原則上應當由公司的法定代表人簽字，如果大老板一定要簽字的話，就需要公司的授權委托書了。

知情權是有界限的

【問題】

《勞動合同法》第八條規定了用人單位和勞動者的知情權以及告知義務。其中，對于勞動者的知情權規定說，在招用勞動者時，用人單位應告知工作內容、工作條件以及勞動者要求知道的內容。那么，是否就是說，勞動者問什么，用人單位就得告訴什么呢？萬一勞動者問公司的商業秘密，也必須得告知嗎？

【回復】

不是，任何權利都是有界限的。《勞動合同法》規定得比較明確，勞動者擁有知情權的，僅僅是針對涉及勞動者切身利益的幾個方面，雖然最后加了一個“勞動者要求了解的其他情況”，但是這個“其他情況”肯定不是無限制的，比如：用人單位的商業秘密，勞動者就沒有知情權，至少是在招用時沒有知情權，否則用人單位的合法權益就不可能得到保障了。任何權利都不是無限制的，這是法律的一個基本原則。因此，《勞動合同法》第八條的規定并不意味著勞動者問什么，用人單位就得告訴什么。

同樣的，用人單位的知情權也僅僅限于與勞動合同有關的事項，而不能涉及勞動者的隱私問題。

　　停班處罰要慎重

【問題】

我公司對員工違紀的處分中有一種是“停班一周”。停班期間員工不需要上班。這種方式是員工在有重大違紀但又不符合解聘時使用的，一般很少用。如果員工停班后，其當月的工資達不到政府規定的月最低工資標準，企業是否要按月最低工資標準來支付？

【回復】

員工違紀，可以采取的處分手段很多。貴公司這個問題中的員工停工，雖然他違紀在先，但并不是員工自己要停工的，而是公司讓他停工的。因此，并不能理解為因員工原因造成停工。

根據《工資支付暫行規定》第十二條的規定：非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。

因此，貴公司對違紀員工進行停工處罰期間，公司給停工員工發工資應當按照上述規定辦理。

從法律的角度來說，貴公司政策中的“停工”是否合法還是一個問題。因為我國憲法規定，公民有勞動的權利和義務(第四十二條)。因此，貴公司以“停工”作為違紀的處罰手段是有問題的。

這樣算不算加班

【問題】

我公司因業務特殊，采取的是每天四班輪換的工作制度，每一班的工作人員工作6小時，每周工作六天。現在有一名員工決定辭職，同時向公司提出了要求支付每周六加班的工資。我們覺得工時制度并沒有違反《勞動法》規定的“每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時”，同時還保證了員工每周休息一日，因此這些員工周六上班應該不屬于加班。我們的理解正確嗎？是否要向該員工支付加班費？

【回復】

貴公司的員工，雖然每周工作六天，但是每天工作的時間只有6小時，每周的工作時間僅為36小時，并不超過40小時，同時公司保證了員工每周有一個休息日。因此，根據勞動法、國務院的法規，貴公司的做法是不違法的，貴公司無需向該員工支付加班費。

　　用人單位能否強制加班

【問題】

我公司是一家新建的紡織企業。由于行業特征，打算在規章制度中規定實行9小時工作制，由于這一工時制度超出了勞動法規定的標準工時制度，因此在結算工資時我們將按照法律規定支付加班費。不知我公司這樣操作是否合法？

【回復】

《勞動法》第四十一條規定：用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。由此可見，在沒有特殊情形發生的情況下，用人單位是不可以強制員工加班的。用人單位要想讓員工加班，除了能夠證明是“由于生產經營需要”，還需要和工會以及員工協商以后，方可加班，而且這樣的加班還有時間限制。否則，將會受到勞動監察部門的處理。

從貴公司的情況來看，強制采取9小時工作制是違法的。不過，如果貴公司能夠證明采取9小時工作制確實是由于生產經營的需要，又經過與工會和員工的協商，那么9小時工作制就是合法的。

計件工時制也有加班費

【問題】

我公司于2001年與夏某簽訂了勞動合同，在合同中約定夏某從事精加工工作，按計件制計發工資，沒有底薪、沒有加班費。合同履行過程中，每個月夏某的工資不會低于1800元，每星期有一個休息日。近日，由于該員工嚴重違紀，我司依據公司規章制度將其辭退。然而，夏某在辦理退工手續時，提出自己存在加班行為，要求公司支付其加班費。但是公司覺得按照合同中的約定，夏某是按計件制計發工資的，因此應該不存在加班費問題。而且目前所有的夏某的考勤記錄已經丟失了。計件工作制有加班費的問題嗎？我公司該如何處理這個問題？

【回復】

我們首先應該糾正一個認識上的錯誤，就是計件工時制不存在加班費。其實計件工時制也是存在加班費問題的。

一般情況下計件工時制不存在加班加點問題，但應注意幾個問題：一、要在參照標準工時確定某崗位上平均熟練程度的勞動者的標準工資的前提下，合理確定計件的數量標準和報酬標準；二、實行計件工作制的單位，若因生產需要要求職工在完成標準定額的前提下繼續工作，并且這些工作是在日法定標準工作時間以外延長的工作時間內完成的，則應按計件報酬150%的標準支付額外計件報酬；三、職工在休息日工作，而單位又不能安排補休的，按照不低于計件報酬的200%支付工資；四、職工在法定節假日工作，用人單位應按計件報酬300%的標準支付加班費。

具體到貴公司的問題，首先，貴公司與夏某勞動合同中約定的“沒有加班費”這條規定是無效的。其次，貴公司必須提供有關與夏某約定的計件定額、員工每月計件額的結算等文件作為證據，以證明該員工是否有加班行為。由于貴公司所有考勤記錄已經丟失，因此若提供不了上述證據，那么貴公司將面臨比較大的法律風險。

　　企業對員工辭職是否有批準權

【問題】

我公司有一名員工，是我公司的技術骨干，因此公司給了該員工比較高的薪水待遇，期望能夠留住他。然而，最近該員工卻向公司提交了辭職報告，這讓我們公司很為難。因為他的離開對我公司來說是一種無形的損失。經過公司管理層商量，決定不批準他的辭職報告。然而，該員工卻說他提交的是辭職報告，屬于勞動者單方提前解除勞動合同，這不同于辭職申請，因此公司沒有批準權。對于員工的辭職，企業到底有沒有批準權？

【回復】

勞動合同的解除遵循的是法定原則。《勞動合同法》第三十七條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。可見，勞動者解除勞動合同，只需要提前三十日以書面形式通知用人單位就可以了，并不需要用人單位的同意。

實務中，由于很多員工提出辭職時，都是向用人單位提交的辭職申請，這樣就使得這一行為的性質變得很模糊，這個申請究竟是員工跟企業協商解除勞動合同的行為呢，還是書面通知企業解除勞動合同的行為呢？這存在著爭議。而大多數企業出于自身利益的考慮都選擇了前一個理解。即辭職申請是員工向用人單位提出協商解除勞動合同的申請，如果用人單位不批準這個申請，就是雙方無法協商解除勞動合同，那么在出現其他法定事由之前，這個勞動關系還是有效存在的。久而久之，企業就誤認為員工提出辭職必須得經過企業的同意批準，否則就不能辭職。

從貴公司的問題來看，這名員工提出的辭職報告其實就是以書面形式通知公司解除勞動合同的，公司并沒有批準權。在該員工提交辭職報告滿三十日起，從法律上來講，公司與該員工的勞動關系就算解除了。除非在這三十日內該員工撤回他的辭職報告。

　　保密工資不能取代競業限制補償金

【問題】

考慮到員工離職后，競業限制補償金的支付、領取比較麻煩，所以我公司打算，在員工平時每月的工資中增加一部分作為保密工資。這樣，在員工離開公司后，公司將不再向該員工支付競業限制補償金。請問，這樣操作是否可行？是否存在法律風險？

【回復】

貴公司的問題是關于保密與競業限制的區別問題。

根據我國的《反不正當競爭法》、《刑法》等相關法律法規的規定，保密應該是員工的一項法定義務，對于員工的這項法定義務，公司也就沒有必要支付保密工資之類的補償金。用人單位如果向員工支付了保密工資，那也僅被視為公司的一種福利，而不會被認定為公司的法定義務。

而根據《勞動合同法》的相關規定，競業限制是用人單位與勞動者約定的一項義務，這項義務限制了勞動者的就業權，對員工的就業自由有很大的限制。有鑒于此，法律明確規定，在雙方約定有這樣的義務時，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金，同時明確規定，支付經濟補償金的時間在勞動者離職后按月支付。

可見，保密工資是非法定的，一般是在員工在職期間支付，且沒有標準，公司可以自主決定支付的多少；與之不同的是，競業限制補償金是法定的，必須在員工離職后支付，一般是由員工跟公司在協議中約定支付標準。因此，保密工資跟競業限制補償金是兩個不同的概念，二者之間是存在區別的，不能用保密工資取代競業限制補償金。

因此，貴公司的這種操作打算是不可行的，法律風險較大，建議不要執行。

“末位淘汰”解除勞動合同屬違法行為

【問題】

我公司是一家廣告公司，徐某去年入職我公司，我公司與他簽訂了一份為期兩年的合同，其中約定徐某從事市場營銷工作。同時，為了激勵從事市場營銷的員工，我公司在規章制度中明確規定了“末位淘汰”制度。現在徐某第一年的工作期限即將到期，在這一年里，根據考核結果徐某確實屬于“末位淘汰”范圍。因此我公司書面通知徐某，他已經被淘汰，公司將在一個月以后正式與其解除勞動關系。然而徐某在接到辭退通知后表示不服，認為我公司的“末位淘汰”制度不合法。我公司的做法是不合法的嗎？這類情況該怎么處理才是合法的？

【回復】

有的用人單位認為，其與勞動者的合同中明確約定了“末位”是解除勞動合同的條件之一，因此“末位淘汰”是有理有據的。但是，解除勞動關系必須找到法律依據，法定依據中包括嚴重違紀、不勝任崗位等八條，而且沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定解除勞動合同的條件，“末位淘汰”中的考核末位員工不符合其中任何一條。如果直接以“末位淘汰”為由解除勞動合同，不但無法解除勞動合同，同時企業也要承擔相應的法律責任。

也有的用人單位認為，“末位淘汰”解除勞動合同符合勞動法規定的勞動者因“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位可以提前三十日以書面形式通知本人解除勞動合同。這些用人單位混淆了兩個概念，即末位與不能勝任。末位僅僅是一種因為用人單位實行考核排名才會出現的情況，而不能勝任則是因為勞動者的技能不夠導致的，二者是不一致的。在若干勞動者的競爭中，可能這些人都勝任工作，但肯定會有一個人處在末位；也可能這些人都不勝任工作，那么即使是處在首位的人，也是不符合工作要求的。因此，我們不能以“不勝任工作”的合法來為“末位淘汰”的違法做掩蓋，否則會給企業帶來不必要的風險。

具體到貴公司的案件中，貴公司以“末位”為由“淘汰”徐某，顯然是違反了《勞動法》的相關規定，是不合法的，應該抓緊時間糾正。

當然，也不是說只要是“末位淘汰”制度就是違法的，只是以考核處于末位為由解除勞動合同，這才是違法的。實務中，有用人單位對于處于末位的勞動者將調離某一職位，即調崗。還有的用人單位對于處于末位，在經過培訓后仍然處于末位的勞動者，在勞動合同到期后將不再與之續簽，即終止勞動合同。這兩種形式的“末位淘汰”都是合法的，沒有任何法律障礙。
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