【關鍵詞】

勞動爭議處理程序的立法已經(jīng)由全國人大啟動。勞動爭議處理程序的立法首先要解決的，是對勞動爭議處理機制模式的選擇。勞動爭議處理機制，包含了爭議預防機制、協(xié)調(diào)調(diào)解機制和各種公斷機制。

在整個勞動爭議處理機制中，仲裁、審判關系的安排居于非常重要的地位，蓋因勞動爭議一旦發(fā)生，求諸仲裁、審判程序等公立機構(gòu)的公斷，乃當事人最后的選擇;或曰沒有仲裁、審判程序的支撐，勞動關系各種形式的協(xié)調(diào)、調(diào)解等手段，很難獨立而充分地發(fā)揮其作用。因此，如何規(guī)定仲裁和審判程序之間的關系，很大程度上將決定勞動爭議處理的總體效果與和諧勞動關系的基礎條件。

一、我國現(xiàn)行勞動爭議處理機制中裁審關系安排的缺陷

發(fā)端于共和國成立之后并被《企業(yè)勞動爭議處理條例》和《中華人民共和國勞動法》以法規(guī)、法律的形式規(guī)定了的現(xiàn)行勞動爭議處理機制，對裁審關系的安排采用的是“先裁后審、一裁二審”模式。即勞動爭議發(fā)生后，當時人不能直接啟動訴訟程序，而應先啟動仲裁程序，仲裁程序作出的裁決并不具有終局的效力，僅僅是法院處理勞動爭議的前置程序，而法院處理勞動爭議，并不將仲裁的結(jié)論作為審理對象，而是仍然將當事人雙方的爭議內(nèi)容作為審理對象，同時實行二審終審制。這一模式，無論其設計的初衷如何，也無論其施行之初的效果如何，時至今日，其優(yōu)點已不再明顯，而弊端則已充分顯現(xiàn)。在備受詬病的諸多弊端中，最重要的有兩點，一是處理周期冗長化，二是仲裁、審判同質(zhì)化。

所謂處理周期冗長化，是指勞動爭議案件的處理，由于實行的是先裁后審、一裁二審的模式，相較于普通民事案件而言，多了一道程序，在復雜程度同等的情況下，處理的周期更加冗長。而勞動爭議大都為小額、簡單爭議，同時又與勞動者的生活、生存有著直接的關聯(lián)，因此，勞動爭議的處理更應追求簡便、快捷、靈活。冗長的處理周期，導致勞動爭議公立的公斷機制，在形式上成為三審終審制，這樣的制度安排，不但不符合勞動爭議處理的要求，事實上也不利于勞動者盡快實現(xiàn)自己的正當利益。

所謂仲裁、審判同質(zhì)化，是指勞動爭議仲裁和審判兩種不同性質(zhì)和特征的程序逐漸趨同的進程。先裁后審的制度安排，客觀上要求仲裁程序與審判程序的銜接，導致社會評價仲裁的標準發(fā)生了偏移，偏離了勞動爭議仲裁的本質(zhì)屬性，習慣于用評價審判活動的標準評價仲裁活動，并且在仲裁機構(gòu)行政化[1]的背景下，這種評價標準的偏移，對仲裁機構(gòu)本身的活動產(chǎn)生了深刻的影響，勞動爭議仲裁本應有的簡便、快捷、靈活等有利于弱勢群體的特征被弱化，訴訟化傾向則越來越明顯。仲裁活動的訴訟化，推動了仲裁與審判同質(zhì)化的進程，使現(xiàn)行勞動爭議的公立公斷機制成為事實上的三審終審制。

二、改造現(xiàn)行裁審關系的不同方案及其評價

就現(xiàn)行勞動爭議處理機制應當改造這一話題而言，理論界、實務界乃至社會相關各界似乎不存在異議，但對如何改造現(xiàn)行機制、安排仲裁和審判的關系，則眾說紛紜，莫衷一是，所提的方案囊括了裁審關系可能存在的大部分形態(tài)。從大的方面說，包括裁(或?qū)?一元模式、裁審二元模式、裁審混合模式三大類。

(一)裁(或?qū)?一元模式

這是指勞動爭議的處理僅由勞動爭議仲裁委員會或者法院單獨主管、排斥任何其他公立或私立機構(gòu)公斷的模式。此類觀點中，依不同主張可分為仲裁一元模式、審判一元模式兩種。

1、仲裁一元模式

持此觀點者主張，勞動爭議的公立公斷機制應參考澳大利亞等國的模式，實行只裁不審、兩裁終局制，排斥法院的主管。對勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，當事人可以向上一級勞動爭議仲裁機構(gòu)申訴，啟動二次仲裁的程序，上一級仲裁機構(gòu)作出的裁決將直接生效，當事人不得提起訴訟。[2]

2、審判一元模式

持此觀點者主張效仿德國、芬蘭等國的做法，設立勞動法院或者勞動法庭，勞動爭議直接由法院主管，法院處理勞動爭議實行二審終審制。[3]

(二)裁審二元模式

裁審二元模式，是指保留現(xiàn)行勞動爭議仲裁機構(gòu)和法院處理勞動爭議的各自職能并使之相互獨立的模式，亦即凡由仲裁機構(gòu)處理的，仲裁處理終局，當事人不得向法院起訴;凡由法院處理的，不再經(jīng)過仲裁的程序。對于裁審二元模式的具體安排，又有不同的觀點。

1、或裁或?qū)彙⒉脤彿蛛x、各自終局模式

持此觀點者主張，勞動爭議發(fā)生后，對仲裁或訴訟的選擇，完全取決于當事人的意思自治。這其中包括三層含義：第一，仲裁不是訴訟的前置程序和必經(jīng)途徑，當事人可選擇仲裁，也可選擇訴訟，但兩者只能擇其一;第二，訴訟程序可因一方當事人的起訴行為而啟動，但仲裁須以雙方的合意為前提，即爭議雙方必須在勞動合同或其他協(xié)議中約定仲裁條款，或在爭議發(fā)生后達成仲裁協(xié)議，否則任何一方當事人均無權(quán)申請仲裁;第三，仲裁實行“一裁終局”制，仲裁調(diào)解書或仲裁裁決書均發(fā)生法律效力，當事人既不能申請復審，也不能提起訴訟。[4]

2、裁審分離、爭議分流模式

持此觀點者主張將爭議劃分為兩種類型，一類直接由仲裁主管，包括小額給付爭議和適用勞動基準的爭議，仲裁實行一裁終局;其余則依當事人的選擇決定由仲裁和法院主管，以使爭議案件實現(xiàn)合理的分流。凡選擇仲裁的，須有爭議發(fā)生后形成的協(xié)議，無該項協(xié)議的，則由法院主管并依現(xiàn)行訴訟程序規(guī)則進行審理。裁審互相分離，各自獨立。設立獨立的仲裁委員會，落實政府、工會和雇主組織三方參與的機制，實行職業(yè)化的仲裁員制度，仲裁程序適用“合理判斷”規(guī)則[5]，訴訟程序仍按現(xiàn)行的民事訴訟規(guī)則進行。仲裁實行低收費，訴訟則依民事訴訟收費制度按標的收費，形成價格杠桿，鼓勵當事人選擇仲裁。[6]

(三)裁審混合模式

裁審混合模式，是指保留現(xiàn)行先裁后審模式并對之稍加改造的模式。其中又有不同的觀點。

1、先裁后審、一裁一審模式

持此觀點者主張，當事人之間發(fā)生勞動爭議的，仍應先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，可直接向仲裁委所在地的中級法院起訴，中級法院的判決為終審判決。[7]

2、或裁或?qū)彛脤忋暯幽Ｊ?/p>

持此觀點者主張，勞動爭議雙方都同意將爭議提交仲裁委員會仲裁并達成書面仲裁協(xié)議的，應由勞動爭議仲裁機構(gòu)仲裁，對仲裁不服可提起訴訟;若一方提出仲裁，另一方要求通過訴訟解決，也可先由仲裁機構(gòu)仲裁;若雙方都同意直接向法院起訴的，則可直接通過訴訟程序解決。[8]

3、或裁或?qū)彙⒉脤徸該瘛⒁徊靡粚彙⒍徑K審模式

持此觀點者主張，選擇仲裁或訴訟的權(quán)利由當事人行使，選擇仲裁的，則應有仲裁協(xié)議。凡先由仲裁處理的，實行一裁一審制，但法院的審理不受仲裁處理內(nèi)容及范圍的限制;凡未有仲裁協(xié)議的，則由法院主管，并實行二審終審制。[9]

4、或調(diào)或裁或?qū)從Ｊ?/p>

持此觀點者主張，勞動爭議處理機制應作一新的建構(gòu)，這就是或調(diào)或裁或?qū)彽腁DR方式。它指的是可以被法律程序接受的、通過協(xié)議而非強制性有約束力的裁定解決爭議的任何方法。將之引入我國處理勞動爭議案件時，就是協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟都是選擇性的。采用何種方式處理交由當事人雙方自己約定，但爭議解決方式彼此之間不得有沖突。而其中的協(xié)商、調(diào)解、仲裁又都不具有終局性的強制約束力，當事人雙方還可以由最后一道屏障――訴訟來跨越。然若雙方在調(diào)解或仲裁條款中明確約定受裁決約束的，則不得再提出訴訟，因為它已被賦予了強制執(zhí)行的終局效力。[10]

5、保留現(xiàn)行模式但賦予裁審關系以效力約束關系屬性

有學者主張，鑒于我國現(xiàn)行勞動爭議處理體制的缺陷，主要是由裁審脫節(jié)的制度安排所致，故應維持現(xiàn)有的先裁后審、一裁二審的機制，發(fā)揮法院在法律適用和程序法手段運用方面的優(yōu)勢，在訴訟階段更多著力于法律審和程序?qū)彛鴮⑹聦崒徬薅ㄓ谥饕盖槭聦嵑妥C據(jù)錯誤的少數(shù)案件，在裁審之間建立相當于法院一審和二審之間的效力約束關系。[11]

勞動關系的繼續(xù)性特征，及其與勞動者生活、生存的緊密關聯(lián)性，導致對此類爭議的處理應滿足快捷的要求;勞動關系屬于一種人合關系，因而對此類爭議的處理應盡可能采柔性方式;勞動關系的人身依附性和人格從屬性的特征，勞動者群體的弱勢狀態(tài)，這一群體對復雜程序適應能力的低下，決定了對此類爭議的處理應滿足簡便、靈活的要求，為保證勞動爭議處理的專業(yè)性，防止爭議處理的片面性和強烈的傾向性，勞動爭議處理機構(gòu)還應有勞資雙方的參與，即爭議處理機構(gòu)的三方性。

依勞動關系的上述諸特征及所引發(fā)的要求來考察，前述諸論中的相當部分，均屬對勞動關系及其爭議處理機制缺乏深入思考而得出之結(jié)論。限于篇幅，試簡要分述之：

裁審混合模式，除了各方案均存在著較多獨有的缺陷外，最重要且具有共性的缺陷，是不能克服現(xiàn)行模式存在的主要弊端――處理周期冗長、裁審之間無法銜接，同時裁審的同質(zhì)化仍然無法克服普通勞動者因訴訟能力較弱而難以適應嚴密、繁瑣的程序之弊端，而這些弊端正是導致對現(xiàn)行爭議處理機制進行改造的主要原因。其中的ADR模式雖然在美國等發(fā)達市場體制國家中越來越受推崇，但支撐這一模式發(fā)揮作用的發(fā)達的市民社會，以及成熟的法治環(huán)境，在我國還處在孕育階段，尚未具備“拿來”的條件。

裁審二元模式中的或裁或?qū)彙⒉脤彿蛛x、各自終局模式，其首要缺陷在于，持此論者將勞動爭議的仲裁這一公立公斷機制混同于商事仲裁這一私立公斷機制，故爾特別強調(diào)仲裁程序的啟動得依當事人的合意，從而忽略了勞動關系的特征及其所引發(fā)的對勞動爭議處理機制的特殊要求。此外，該模式的另一大缺陷還在于不能控制爭議案件的流向，完全可能導致勞動爭議仲裁機構(gòu)或法院中的某一方處于門庭若市而難以招架、另一方則門可羅雀而無所事事的結(jié)局，使勞動爭議處理資源的配置與案件的流向完全脫節(jié)。

審判一元模式中設立勞動法庭的方案，只是一種在現(xiàn)行法院組織架構(gòu)中將勞動爭議的處理單獨劃歸某一審判庭審理的方案，這一方案實際上是要求將勞動爭議純粹納入訴訟程序加以處理，完全不符合勞動關系的特征及其對爭議處理機制的要求，其唯一的價值，只是在組織架構(gòu)上保證了法院對勞動爭議處理的專業(yè)性，并不能克服普通勞動者對復雜、繁瑣的訴訟程序和證據(jù)規(guī)則不能適應的弊端，不能保證爭議處理的快捷、簡便、靈活。

概而言之，上述各種模式中，最為理想的應屬仲裁一元模式和審判一元模式中設立專門的勞動法院之模式，亦即澳大利亞模式和以德國、芬蘭為代表的歐陸模式。這兩種模式雖然在名稱、隸屬機關等細節(jié)方面有所不同，但在本質(zhì)上并無不同之處，兩者均系專為處理勞動爭議而設立，其機構(gòu)的構(gòu)成均有三方參與，其處理爭議的程序均能滿足快捷、簡便、靈活的要求。而后者因為被稱之為勞動法院，則更能適應我國國民偏愛將爭議訴諸法院的傳統(tǒng)心理。但即便是德國、芬蘭為代表的歐陸模式，其勞動法院無論在組織方式、管理體制、審判方式等方面，均不同于普通的法院，如前所述其最重要的特征，就是在組織架構(gòu)上有勞資雙方的參與。因此，實現(xiàn)該模式，需要組建專門的勞動法院，需要制定專門的組織法和訴訟法，以適應勞動法院的勞資雙方參與以及程序簡便、快捷、靈活的特征，同時還需要解決其他很多相關的配套問題。采納此方案，意味著勞動爭議處理體制的調(diào)整將面臨巨大的震蕩，且在短期內(nèi)根本不具備實現(xiàn)的條件。因此，這一最理想的模式，卻非最現(xiàn)實的選擇。

我國勞動爭議處理體制中裁審關系的改造，應當尋求更適合我國當前歷史條件的方案。

三、裁審分離、爭議分流模式，是裁審關系改造的最現(xiàn)實選擇

勞動爭議處理體制中裁審關系的安排，應當充分考慮我國的國情，尋求可能并非最理想但卻最現(xiàn)實的模式。

我國的國情是，首先，國家的立法計劃中，并沒有制定專門針對勞動法院的法院組織法、以及與之配套的訴訟法的計劃;其次，現(xiàn)行體制下已經(jīng)形成了的勞動爭議處理資源――仲裁、審判機構(gòu)，不應由于裁審關系的調(diào)整而面臨巨大的調(diào)整;第三，由于現(xiàn)行工會體制上的原因，我國勞動關系中團體關系極不發(fā)達，勞動爭議基本表現(xiàn)為個體的爭議，且勞動者整體循公權(quán)力自我救濟能力偏弱，要求絕大部分普通勞動者獨立地去面對嚴密、繁瑣的訴訟程序，實為一種制度性的拋棄;第四，我國勞動法律制度中的實體法，并沒有將具有雇主特征的勞動者、強勢勞動者與普通弱勢勞動者作任何科學的區(qū)分。

裁審二元模式中的裁審分離、爭議分流模式，正是基于上述前提而設計的一種模式。

首先，這一模式無需修訂或者另行制定組織法、訴訟法，避開了可能存在的巨大現(xiàn)實困難，也避免了因此而造成的仲裁或者審判組織架構(gòu)可能發(fā)生的巨大調(diào)整;其次，直接規(guī)定由勞動爭議仲裁機構(gòu)主管的那部分爭議，其主體中的勞動者一方，主要都是處于弱勢、難以適應嚴密而繁瑣的訴訟程序、又無緣通過發(fā)達的團體關系改善不利地位的普通勞動者，簡便、快捷、靈活的仲裁程序更有利于這一群體的自我救濟;再次，這一部分以外的勞動者，大都屬于具有雇主特征或因有各種特殊能力而處于相對強勢地位的勞動者，他們與勞動關系的另一方之間不平等因素極少，平等因素更多，即便他們在爭議發(fā)生后不能達成仲裁協(xié)議，適用于平等主體之間糾紛的民事訴訟程序并不足以對他們產(chǎn)生更多不利。可以說，這一模式能夠以最輕微的震蕩、最低的成本、最容易的方式實現(xiàn)裁審關系的改造。

當然，這一模式也可能招致兩個方面的質(zhì)疑，一是強制分流將剝奪一部分勞動者的“訴權(quán)”，不符合司法最終解決的原理;二是同類爭議僅因數(shù)額差異被強制分流，或者因當事人雙方是否選擇仲裁而被分流，可能導致因仲裁機構(gòu)和法院實體法適用上的差異而產(chǎn)生的失衡。

就訴權(quán)保護而言，筆者認為，將勞動爭議仲裁的性質(zhì)與商事仲裁性質(zhì)等同的觀點，本身就有可商榷之處。蓋因商事仲裁屬于純私法范疇的救濟途徑，當事人雙方不僅法律地位平等，事實上也處于平等狀態(tài)，作為法院審判職能的補充，同樣用于處理平等主體間糾紛的商事仲裁，理所當然地不應通過強制方式分配給當事人，尊重當事人雙方的自主選擇是商事仲裁賴以存在的法理基礎。而勞動關系當事人雙方，并不具有完全平等的地位，調(diào)整勞動關系的法律因此也糅入了公法的因素，被歸入社會法的范疇，其中最主要的特征之一，就是對當事人的意思自治作相應限制，強迫當事人接受國家規(guī)定的勞動標準，其法源乃社會的公正及社會利益的安全。作為實體法的勞動法，與作為程序法的勞動爭議處理法，應循同一法源。又，勞動爭議仲裁機構(gòu)具有政府、工會、雇主組織三方參與的特征，也已迥異于商事仲裁，更適合作為平衡勞動關系雙方利益的工具。這在國際上――如澳大利亞等國――已有相應的立法例可資佐證，而以德國、芬蘭為代表的審判一元模式中，勞動法院亦非傳統(tǒng)意義上的法院，同樣具有三方性的特征，與以澳大利亞為代表的仲裁一元模式相比，兩者的差別更多地只是表現(xiàn)為名稱上的不同。此等強制仲裁，不能套用商事仲裁的意思自治、雙方合意規(guī)則加以評價，從而簡單地歸諸剝奪訴權(quán)之說，其所提供的，仍然是一種公立的勞動爭議公斷機制。

就法律適用差異而言，一方面，如果是仲裁機構(gòu)、法院各自發(fā)布的規(guī)范意見、司法解釋等引發(fā)的法律適用差異，可以通過加強立法機關的監(jiān)督、仲裁機構(gòu)和法院相互之間的有效溝通予以消除;另一方面，如果是仲裁員、法官在具體案件審理中發(fā)生的法律適用差異，則本身就不屬于裁審二元模式獨有的現(xiàn)象，而是屬于法律這一社會科學領域的常規(guī)現(xiàn)象，不能構(gòu)成對此一模式的合理否定。

因此，這一模式是我國現(xiàn)有條件下改造成本最低、震蕩最輕微也最容易實現(xiàn)的模式，是裁審關系改造最現(xiàn)實的選擇。

四、裁審分離、爭議分流模式的實現(xiàn)路徑

裁審分離、爭議分流的模式，雖然可以最輕微的方式、最低的成本、最容易的方式實現(xiàn)裁審關系的改造，但實現(xiàn)這一改造，并使之有效地發(fā)揮處理勞動爭議的功能，仍需滿足一定的條件。

1、勞動爭議仲裁委員會的獨立和真正意義上的三方性

勞動爭議仲裁委員會的獨立與勞動爭議辦事機構(gòu)的獨立并非同一概念，后者是勞動行政部門近年來著力探索的一種改革，設立勞動爭議仲裁院成為這一探索成果的標志。但是，仲裁院的設立并未消除勞動爭議處理機構(gòu)行政化的特征，同理，也并未在真正意義上落實其三方性。

勞動爭議仲裁委員會的獨立，意味著仲裁委員會將成為獨立的事業(yè)法人機構(gòu)，其人員由政府、工會、企業(yè)組織三方共同派駐，實行輪換制和終身制相結(jié)合的方式，將能最大限度地脫離行政化色彩，保證其處理勞動爭議的公正立場和專業(yè)水準，提高其公信力。在此基礎上，吸收社會知名人士作為特邀仲裁員或兼職仲裁員，可以進一步強化仲裁的公信力。

2、仲裁員的職業(yè)化

由政府、工會、雇主組織三方參與的制度，盡管足以保證仲裁機構(gòu)的中立，但尚不足以保證仲裁員的中立和專業(yè)化，蓋因由三方各自派出的仲裁員，與派出方之間有著強烈的身份隸屬關系，極易受人事調(diào)動等組織行為的影響，因此，必須給予仲裁員足夠的職業(yè)保障，即仲裁員的身份雖然隸屬于所派機構(gòu)，但其一經(jīng)派出，應有較長最低期限的任期，且可以連任，甚至可以與終身制相結(jié)合。確因工作需要而須調(diào)回派出機構(gòu)的，應由派出方與仲裁委員會協(xié)商決定。在收入保障方面，除了基本的工資仍由派出機構(gòu)支付外，其他的待遇均由仲裁委員會負責解決，或者完全由仲裁委員會承擔。設立一套與派出機構(gòu)仍然存在的職務級別相對應的仲裁員級別制度。這些措施，可以保障仲裁員一旦在任期屆滿回到派出機構(gòu)時，能夠享受正常的待遇，從而保障三方派出的仲裁員能夠“安心”工作。

在具備上述各項保障條件的前提下，嚴格仲裁人員的準入制度，即設立嚴格的仲裁員遴選制度，任何一方向仲裁委員會派出的仲裁員，必須在取得相應從業(yè)資格并通過其他必要審查后，方能被任命為仲裁員，避免派出方以濫竽來充數(shù)。

仲裁委員會從社會上聘選的特邀仲裁員、兼職仲裁員則不受上述規(guī)則約束。

3、仲裁處理程序真正體現(xiàn)簡便、快捷、靈活的特征

大部分勞動爭議，需要以簡便、快捷、靈活的方式處理，仲裁、審判同質(zhì)化，仲裁程序的訴訟化，不符合這樣的要求。同時，凡被分流至仲裁程序的，勞動者一方當事人大多為弱勢群體，根本沒有能力應對嚴密、繁瑣的程序規(guī)則，因此，仲裁程序應最大限度地弱化、揚棄以證據(jù)規(guī)則為核心的程序，代之以“合理判斷”規(guī)則，在仲裁委員會實現(xiàn)了真正意義上的三方性、仲裁員職業(yè)化、專業(yè)化和社會化的前提下，這一規(guī)則應能最大限度地、快捷地實現(xiàn)實體公正。

4、仲裁程序與訴訟程序應有明顯的成本落差

無論是強制仲裁部分，還是由當事人自主選擇部分，要讓當事人樂意接受仲裁這一具有優(yōu)勢的爭議解決途徑，還需要在仲裁程序和訴訟程序之間設計明顯的成本落差，即仲裁實行低收費、低成本，訴訟則實行相對較高的收費，抬高成本，利用價格杠桿，推動當事人在低收費、低風險的仲裁程序和高收費、高風險的訴訟程序之間，更多地選擇前者。