建筑行業(yè)是一個高危性的行業(yè)，勞動者在就職過程中受傷的情形是比較常見的，此時，職員若想得到經(jīng)濟(jì)賠償，是需要按照既定的規(guī)定，向指定的機(jī)構(gòu)提出工傷鑒定的請求，一旦請求被受理，就需要按照法律規(guī)定的建筑勞動關(guān)系工傷的規(guī)定見鑒定工作。

一、建筑勞動關(guān)系工傷如何確定?

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(以下簡稱《通知》)對于用人單位招用勞動者但未訂立書面勞動合同能夠構(gòu)成勞動關(guān)系的條件進(jìn)行了規(guī)定：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

《通知》另規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。筆者認(rèn)為，此處所謂的“用工主體”責(zé)任并非理所當(dāng)然的確認(rèn)發(fā)包方與勞動者具備勞動關(guān)系。對比前述《通知》中的兩條規(guī)定，具備用工主體資格的發(fā)包方并不完全符合未簽訂書面勞動合同時構(gòu)成勞動關(guān)系的實質(zhì)要件。

第一，此勞動者系由不具備用工主體資格的組織或自然人招用，發(fā)包方極有可能從未參與招用程序，其對勞動者的工作內(nèi)容、工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動合同期限等事關(guān)勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)確定的重要事項沒有通過協(xié)商達(dá)與一致，發(fā)包人并非雙方就建立勞動關(guān)系合意的相對人;

第二，發(fā)包人在將建筑施工項目發(fā)包給不具備用工主體資格的自然人或組織時，雙方通過口頭或書面合同對承包內(nèi)容及利益分配進(jìn)行了約定。自然人或組織依據(jù)合同完成施工任務(wù)，經(jīng)竣工驗收合格后可以要求發(fā)包人按照約定支付相應(yīng)的工程價款。發(fā)包人并不直接參與自然人或組織的人員組織、材料或者生產(chǎn)工具的提供，自然人或組織以其達(dá)到竣工驗收合格標(biāo)準(zhǔn)的工程產(chǎn)品向發(fā)包人負(fù)責(zé)。對于勞動者的工作定額、工資支付和工作安排直接由承包工程的自然人或組織進(jìn)行，上述情況并不符合《通知》規(guī)定中要求勞動者受用人單位勞動管理并從事用人單位安排的有報酬勞動的情形;

第三，《勞動合同法》中對勞動關(guān)系主體的描述為用人單位和勞動者。此外，在勞務(wù)派遣中就區(qū)分了用人單位和用工單位，《勞動合同法》中還對用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。《通知》中僅規(guī)定發(fā)包方承包用工主體責(zé)任，從字面解釋來說也無法將上述規(guī)定直接理解為發(fā)包方是勞動者的用人單位并進(jìn)而推出雙方存在勞動關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，社會保險行政部門在工傷認(rèn)定過程中并非一概以當(dāng)事人雙方存在勞動關(guān)系為前提。目前，根據(jù)法律的規(guī)定，工傷保險責(zé)任至少包括兩種情形，一種是基于勞動關(guān)系由用人單位所履行的工傷保險繳費(fèi)的義務(wù)及責(zé)任;另一種是基于《通知》等行政法規(guī)的直接規(guī)定要求具備用工主體資格的發(fā)包方負(fù)擔(dān)的義務(wù)。因此，在雙方當(dāng)事人就勞動關(guān)系存在爭議的前提下，應(yīng)當(dāng)對具體情況予以區(qū)分甄別，對于后一種情形只要符合法律法規(guī)的規(guī)定而無須考慮勞動關(guān)系的實質(zhì)要件。

二、勞動關(guān)系確認(rèn)之訴的法律后果

《勞動法》和《勞動合同法》均對勞動關(guān)系中勞動者的合法權(quán)益的保護(hù)和用人單位的義務(wù)作出了規(guī)定，但目前尚無任何立法對勞動關(guān)系的內(nèi)涵作出明確規(guī)定。結(jié)合上述法律中要求建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同、未簽訂書面勞動合同滿一年視為訂立無固定期限、解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、違法解除勞動關(guān)系的賠償金等制度設(shè)計可以知曉，法律所倡導(dǎo)建立的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)利義務(wù)內(nèi)容明確、合同期限長期穩(wěn)定的法律關(guān)系。

此外，國家就勞動關(guān)系還建立了職工帶薪年休假制度、職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期制度等，明確了用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間還負(fù)有工資續(xù)付義務(wù)，保護(hù)勞動者在法定的休假、患病期間仍然享有工資報酬請求權(quán)，保障基本的生活來源。用人單位還應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定為勞動者參加社會保險，保障勞動者在年老、疾病、工傷、生育和失業(yè)時有獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。因此，筆者認(rèn)為勞動者與用人單位旨在建立一種勞動者借以取得工資報酬從而獲得物質(zhì)生活保障并以此作為職業(yè)發(fā)展，用人單位依法制定的各項規(guī)章制度適用于勞動者并依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營目標(biāo)對勞動者進(jìn)行勞動管理的較長期和穩(wěn)定法律關(guān)系。

勞動者在就勞動關(guān)系提起確認(rèn)之訴后，如果其訴訟請求得到法院生效判決的支持，用人單位就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定履行義務(wù)從而保障勞動者的合法權(quán)益，包括未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額、繳納社會保險費(fèi)和最低工資保護(hù)、帶薪年休假、加班工資不低于一定標(biāo)準(zhǔn)支付等權(quán)利。法律對勞動關(guān)系中勞動者的傾斜性保護(hù)相對要高于一般市場活動中合同自由處分的情形，其原因系由于勞動關(guān)系中勞動者的從屬地位。大工業(yè)時代以來，全球范圍內(nèi)勞動分工的進(jìn)一步細(xì)化，勞動者所提供的勞動可能只是整個生產(chǎn)線的一個環(huán)節(jié)，其對于產(chǎn)品的最后形成也許至關(guān)重要，但同時也更加依賴于生產(chǎn)流程整體協(xié)作和組織，勞動者直接通過其勞動成果在市場兌現(xiàn)價值的難度增大，其對于用人單位的依賴程序則進(jìn)一步提高，勞動者在就勞動保護(hù)、工資報酬等與用人單位達(dá)成協(xié)議時的議價能力相對較弱，故法律通過對勞動者的傾斜性保護(hù)、組織工會盡可能的使二者利益符合公平正義。

因此，在工傷認(rèn)定過程中，對于勞動關(guān)系的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《通知》中關(guān)于未簽訂書面勞動合同認(rèn)定勞動關(guān)系的實質(zhì)要件進(jìn)行界定。司法實踐中，建筑施工企業(yè)將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的自然人或組織，對于自然人或組織所招用的勞動者與具備用工主體資格的發(fā)包方之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，筆者持否定意見。

首先，上述情形不符合《通過》有關(guān)事實勞動關(guān)系的實質(zhì)要件。發(fā)包人與不具備用工主體資格的自然人或組織就工程施工形成一個分包合同關(guān)系，該自然人或組織又與勞動者形成一個勞務(wù)合同關(guān)系。在兩個法律關(guān)系中，相對的雙方當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成一致意見，根據(jù)合同的相對性不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張合意的約束范圍;其次，與具體的實際情況不符。司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)不具備用工主體資格的自然人或組織在勞務(wù)承包后又根據(jù)木工、抹灰、水電等不同分工將上述工作肢解分包給不同的工人完成。雙方就工程內(nèi)容和價格協(xié)商一致后，工作完工并達(dá)到質(zhì)量合格即按事先約定支付價款。勞動者的工資也多以總價包干或者固定單價后按照實際完成的方量計算。上述情形是由于建筑行業(yè)的特性決定的，建筑施工的周期長短不一并且受天氣、政策等客觀條件的影響較大，其勞動者來源多為農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工人員，本身流動性較大。建筑勞務(wù)市場所形成的勞務(wù)合同關(guān)系，勞動者對工作安排具有較強(qiáng)的靈活性和自主性，符合市場規(guī)律。勞動者多勞多得、工作靈活，雙方在議定價格時只要不存在顯失公平或其他有違公平正義的情形，法律應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

相反，如果一概納入勞動關(guān)系的范疇，勞動者就應(yīng)當(dāng)按照用人單位的安排進(jìn)行工作，用人單位在工作量不足或者自然原因?qū)е聼o法施工的情況下仍然對勞動者負(fù)有工資支付義務(wù)，用人單位為降低用工成本必然會削減勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)。同時，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同，勞動關(guān)系的解除應(yīng)當(dāng)提交三十日以書面形式通知用人單位，這些要求對于周期相對較短建筑用工均無法適用。故筆者認(rèn)為，對于現(xiàn)實生活中不同的用工要求應(yīng)當(dāng)具備更多的選擇，對于建筑施工過程中的勞動保護(hù)也并非一概納入勞動關(guān)系一條路徑，法院在勞動關(guān)系確認(rèn)之訴中應(yīng)當(dāng)注意甄別，嚴(yán)格依法裁判。

三、工傷認(rèn)定現(xiàn)有體制障礙的幾種可行性建議

第一，《工傷認(rèn)定辦法》第九條規(guī)定，社會保險行政部門受理工傷認(rèn)定申請后，可以根據(jù)需要對申請人提供的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。《最高人民法院行政審判庭關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)請示的答復(fù)》中也明確勞動行政部門在工傷認(rèn)定中，具有認(rèn)定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)。因此，對于工傷行政部門在認(rèn)定工傷過程中以是否存在勞動關(guān)系不明確要求當(dāng)事人就勞動關(guān)系申請仲裁或者提起確認(rèn)之訴，若當(dāng)事人認(rèn)為勞動行政部門行政不作為或者其符合《通知》關(guān)于用工主體責(zé)任的情形無須確認(rèn)勞動關(guān)系而起訴的，可以通過行政訴訟予以解決。此舉一方面可以解決工傷職工急切需要通過工傷認(rèn)定享受工傷保險醫(yī)療待遇的需要，保障勞動者的合法權(quán)益;另一方面也有利于節(jié)省司法資源，理順行政職權(quán)與司法訴訟的關(guān)系，切實將資源用于“司法是社會公平正義最后一道防線”維護(hù)上;

第二，注意勞動關(guān)系確認(rèn)之訴與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額等給付之訴的吸收合并和既判力問題。勞動者就經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、未簽訂勞動合同雙倍工資、失業(yè)保險待遇等法律保障的權(quán)利請求權(quán)必然以勞動關(guān)系的存在為前提，故該給付之訴可以吸收確認(rèn)之訴在一個案件審理中解決。

同時，法院在審理過程中也需要注意生效判決形成的既判力問題，在法院已給付之訴作出生效判決的情形下，當(dāng)事人又就此提出勞動關(guān)系確認(rèn)之訴可能在事實上與前生效判決沖突的，其訴權(quán)受既判力的約束而屬于重復(fù)起訴，法院應(yīng)當(dāng)對此裁定駁回;

第三，用工主體責(zé)任的范圍。筆者認(rèn)為，關(guān)于《通知》規(guī)定中具備用人資格的發(fā)包方所負(fù)擔(dān)的用工主體責(zé)任不應(yīng)當(dāng)高于勞動關(guān)系中用人單位的法律責(zé)任。根據(jù)《工傷保險條例》第六十二條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。因此，對于沒有為勞動者參加工傷保險繳費(fèi)手續(xù)的發(fā)包方，法院在認(rèn)定其應(yīng)負(fù)的用工主體責(zé)任時應(yīng)當(dāng)按照工傷職工依法可以享受的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)確定保險待遇賠償，而非工傷職工就工傷所產(chǎn)生的一切損失均由發(fā)包方負(fù)擔(dān)。綜上，《通知》中用工主體責(zé)任既不等同于勞動關(guān)系中用人單位所負(fù)的法律責(zé)任，也與侵權(quán)責(zé)任法中侵權(quán)行為人所負(fù)的賠償責(zé)任不同，其范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)，不得隨意加重當(dāng)事人的責(zé)任義務(wù)。

需要先整理齊全資料之后，再向當(dāng)?shù)氐蔫b定機(jī)構(gòu)提出鑒定請求，對于申請者來說，只要請求被受理之后，就只需要耐心等待即可，鑒定機(jī)構(gòu)的職員，則需要按照既定的流程進(jìn)行認(rèn)定。

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