2007年6月29日，倍受關注與爭議的《勞動合同法》以高票獲得通過，并從2008年1月1日起開始實施。該法是繼《物權法》之后與老百姓日常生活及權益密切相關的又一部法律。倍受關注是其因影響到每一社會群體的直接利益，也影響到每一企業的成本和利潤，倍受爭議是因勞資雙方利益的博弈，也因立法在增加就業機會與保護既有勞動利益之間的權衡。《勞動合同法》在很大程度上偏重于保護勞動者的合法權益，它的實施可能會導致“勞動維權”成本降低，而使企業的用工成本提高、違法成本加重。作為法律人，在此粗談一些個人想法，旨在探討企業在與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的過程中，如何追求合法化、人性化、利益化，如何降低法律成本、合法規避法律風險，以實現利益最大化，如何運用好法律這把雙刃劍，在尊重勞動者、尊重勞動的同時，保護好企業自身。

一、企業不簽勞動合同，法律很生氣，后果很嚴重

建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。用工但不簽勞動合同的“事實勞動關系”，大量存在于我國企業尤其是中小企業。不簽勞動合同是用人單位侵害勞動者利益的“首罪”，因不簽勞動合同，社保等無從談起，勞資關系也嚴重不穩定、不安全。

【違法成本】對于企業不簽勞動合同的行為，本法開出了“昂貴的菜單”：
1、已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。
2、用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。
3、用人單位違反規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍的工資。
4、用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
5、單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

【衍生問題】
1、上述規定可能會給某些員工留下鉆空子的空間。員工可能會拖著不簽合同，因雙倍工資提供了激勵。勞動爭議60日的期限是從發生爭議之日起算，員工拖滿1年不簽合同，然后再與單位“發生爭議”，這前面的帳就得算雙份。通常情況下沒有簽勞動合同推定為企業的過錯，除非企業舉證證明是員工的問題。這是企業的一個法律風險。
2、定期合同期滿，單位愿意續簽，不過耽誤了幾天，造成了“不經意”的事實勞動關系。這個期間雙倍工資沒問題，因為這是單位的過錯造成的，應由單位“買單”。對此，企業的人力經理們必須小心，成百上千上萬人的企業，這筆錢可不少。

二、合同簽訂前，企業負有告知義務

用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

三、勞動合同必備條款

1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；2、勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；3、勞動合同期限；4、工作內容和工作地點；5、工作時間和休息休假；6、勞動報酬；7、社會保險；8、勞動保護、勞動條件和職業危害防護；9、法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

除以上必備條款外，還可約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等。

增加工作地點條款，是因實踐中勞動者的工作地點可能與單位住所地不一致，有必要在訂立勞動合同時予以明確；增加了工作時間和休息休假條款，在法定標準基礎上進一步明確勞動者具體的工作時間和休息休假安排；增加了社會保險條款，以強化雙方的社會保險權利義務意識；增加了職業危害防護條款，將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得欺瞞。

【違法成本】勞動合同因“以欺詐、脅迫或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更；單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利；違反強制性規定”而被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。
勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，單位應當向勞動者支付勞動報酬，數額參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

四、長期合同（無固定期限勞動合同）

勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
無固定期限勞動合同，是指單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
訂立長期合同的情形：
（一）協商一致可訂立長期合同。
（二）不簽合同超過1年的，視為長期合同。
（三）有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立定期合同外，應當訂立長期合同：
1、勞動者在該單位連續工作滿10年的；
2、單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；
3、連續訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有“試用不符錄用條件、嚴重違反規章制度等單位隨時通知解除（不補償）的6種情形”和“患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由單位另行安排的工作；或者不能勝任工作，經過培訓或者調整崗位仍不能勝任”的情形，續訂勞動合同的。（雙方之前的相互認可在一定程度上表明雙方具備長期合作的基礎和意愿）
鼓勵簽訂無固定期限勞動合同（建立長期、穩定的勞動關系），但無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，只要解除勞動合同的法定情形存在，或者單位與勞動者協商一致，長期合同也可解除。

五、關于試用期

（一）試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
（二）試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。沒有約定正式薪水的，按照企業同工同酬的最低薪資認定。
（三）合同期不滿3個月的，或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同，無試用期；合同期3個月以上不滿1年的，試用期不超過1個月；合同期1年以上不滿3年的，試用期不超過2個月；合同期3年以上和長期合同，試用期不超過6個月。
（四）試用期內單位解除勞動合同的兩種情形（單位須說明解除理由）：
1、試用不符錄用條件、嚴重違反規章制度等單位隨時通知解除（不補償）的6種情形；
2、患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由單位另行安排的工作；或者不能勝任工作，經過培訓或者調整崗位仍不能勝任的。
（五）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

【違法成本】用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
（鑒于今后企業將更難解除合同，或者代價昂貴，所以，把試用期的事情做好就非常重要，這屬管理智慧發揚的空間）

六、勞動者單方解除合同

（一）勞動者提前30天書面通知解除（試用期內提前3天通知解除）。（不補償）
（二）勞動者事先告知解除：　
1、單位未按約提供勞動保護或者勞動條件；2、單位未及時足額支付勞動報酬；3、單位未依法繳納社會保險費；4、規章制度違反法律法規，損害勞動者權益；5、勞動合同無效（以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利；違反法律、行政法規強制性規定）并被仲裁委或者法院確認；等。
（三）勞動者立即解除：單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的，或者單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。

【違法成本】單位強迫勞動等四種情形下的行政、刑事及民事責任：
單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰；構成犯罪的依法追究刑事責任；給勞動者造成損害的應當承擔賠償責任：1、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；2、違章指揮或者強令冒險作業危及勞動者人身安全的；3、侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的；4、勞動條件惡劣、環境污染嚴重，給勞動者身心健康造成嚴重損害的。（如山西黑磚窯事件就適用于該條）

七、用人單位單方解除合同

必要程序：事先將理由通知工會；單位違反法律、行政法規或者勞動合同約定的，工會有權要求單位糾正；單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

（一）用人單位提前30天書面通知解除、支付1月工資解除：　
1、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事單位另行安排的工作；2、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作；3、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商未能達成變更協議。

（二）用人單位隨時通知解除：（不補償）
1、試用不符錄用條件；2、嚴重違反規章制度；3、嚴重失職，營私舞弊，給單位造成重大損害；4、同時與其他單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經單位提出，拒不改正的；5、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的。

（三）單位裁員：
必要程序：需裁員20人以上或者占職工總數10%以上的，單位提前30天向工會或者全體職工說明情況，聽取意見后，向勞動局報告裁員方案。
單位裁員應承擔社會責任：裁員時應當優先留用：與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的；6個月內重新招人員的，應當通知被裁減的人員，在同等條件下優先招用被裁減的人員。
裁員情形：1、單位依照企業破產法進行重整；2、生產經營發生嚴重困難；3、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減；4、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。
以上規定，一方面強化了對用人單位與符合條件的勞動者訂立長期合同的要求，另一方面考慮到用人單位調整經濟結構、革新技術以適應市場競爭的需要，放寬了用人單位在確需裁員時進行裁員的條件。

【違法成本】用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行的，單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行或者勞動合同已經不能繼續履行的，單位應當按以上補償標準的2倍支付賠償金。
用人單位違反規定未出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動局責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

八、單位不得解除的情形

勞動者有下列情形之一的，用人單位不得以“提前30天書面通知解除或支付1月工資”、“裁員”的方式解除勞動合同（可以其他方式解除）：
1、從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；
2、在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
3、患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；
4、女職工在孕期、產期、哺乳期的；
5、在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
6、法律、行政法規規定的其他情形。

九、關于解除合同的經濟補償

（一）補償情形：
1、勞動者事先告知解除的5種情形；2、單位提出并協商解除； 3、單位提前通知解除或支付1個月工資解除的3種情形；4、裁員；5、定期合同期滿終止（單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同但勞動者不同意續訂的，不補償）；6、單位被依法宣告破產，或者被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者單位決定提前解散；等。
按勞動者在本單位工作年限，每滿1年支付1個月工資的標準。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，支付半個月工資的經濟補償。月工資（解除或終止前12個月的平均工資）高于單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資3倍的，經濟補償的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，支付年限最高不超過12年。

【違法成本】用人單位未及時足額支付勞動報酬、工資低于當地最低工資標準、安排加班不支付加班費、解除或終止勞動合同但未依法支付經濟補償的，由勞動局責令限期支付；工資低于當地最低工資標準的，應支付差額；逾期不支付的，責令按應付金額50%以上100%以下加付賠償金。

（二）不予補償的情形：
1、員工主動辭職（提前30天書面通知解除、試用期內提前3天通知解除），且無其他法定補償情節的，不補償。
這是最簡潔的方式，節約了雙方的交易成本。個人認為，員工以此方式辭職，單位可考慮適當補償，多少不論，因人家節約了你的管理成本，是厚道的，青山常在，賓主一場。當然若有其他慪氣情形的另論。
2、單位隨時通知解除的6種情形（試用不符錄用條件、嚴重違反規章制度、嚴重失職營私舞弊造成重大損害、兼職嚴重影響本單位任務或者經單位提出拒不改正、欺詐脅迫或乘人之危的無效合同、被依法追究刑責），不補償。
但以上情形都需要“證據”，單位的成本和風險都會高一些。雖然欺詐、脅迫或乘人之危的無效合同可“安全解除”，但合同無效可能某一方會有賠償責任，而告知義務和舉證責任都在單位，所以這一解除并不安全。
3、定期合同期滿終止，單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的，不補償。

十、關于勞動規章制度

勞動規章制度不再是單位一方說了算；勞動合同效力優于單位內部規章制度；內部規章制度有可能無效。
1、單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
2、單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
（強制性規范，乃企業規章的法律風險。規章無效的話，即使出現員工違規，企業也存在“違法解除合同”的責任風險）
3、在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
4、單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
（實踐中經常出現庭審中員工否認知道該規章的情況，要知道勞動爭議的舉證責任在單位，這風險挺大。個人認為，任何法律風險的結果都是商業性的，如果永遠不影響企業的資產負債表的話，企業可以不理它）
5、 員工嚴重違章是單位“解除合同而不補償”的重要理由，員工拒絕違章指揮是員工“解除合同并要求單位賠償”的重要理由。利益爭斗的焦點可能就會集結在“是否有規章、規章是否公示告知并生效”上。
6、 企業五大法律文件之一是員工手冊，但做得好的員工手冊很少。

【違法成本】用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

十一、關于競業限制

競業限制，是指在解除或者終止勞動合同后，高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的“競業限制”。
1、競業限制的期限不超過2年。
2、對負有保密義務的勞動者，單位可在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定“競業限制”條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
3、 以上述兩點為基礎，其他事項雙方書面約定，比如競業限制的范圍、地域、期限由雙方約定，但約定不得違反法律法規。勞動合同中可約定保守單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
這些高管、高技等專業人士，換行較難，或者換行就“不值錢”了，所以原單位得給他們一定的補償。
保密義務道理同上。如何設計條款和利益對接點，需要仔細思討，技術型企業尤是。

十二、員工擔保、兼職和違約金

（一）單位對于某些特定崗位的員工，比如經手錢款、重要物資、商業機密的，有時會要求員工提供擔保。這是本法所否定的行為。扣押身份證、收取“押金”就更不用說了：單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動局責令限期退，并給予處罰；單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動局責令限期退還，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任；勞動者依法解除或者終止勞動合同，單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款處罰。
（二）員工兼職問題被適當放寬。這里的兼職是指員工除在本單位就職之外、還與其他單位建立勞動關系。這通常是不被允許的，不過本法就此作了一些適當放寬，表現在：
1、 兼職對完成本單位工作任務造成嚴重影響的，單位有權解除合同且不補償；
2、 單位提出不同意兼職但拒不改正的，單位有權解除合同且不補償。
（三）可以約定由勞動者承擔違約金的兩種情形：
1、勞動者違反培訓服務期約定的，應當按照約定支付違約金。違約金的數額不得超過單位提供的培訓費用。單位要求支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
2、勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定支付違約金。
其他時候，員工沒有違約金責任。合同期內提前30天書面通知就可辭職、試用期內提前3天通知就可辭職，一拍即散。
當然，賠償金和違約金是兩碼事。勞動者違法解除合同或者違反保密條款的，需要承擔賠償責任。不過賠償責任與違約金之不同，在于違約金可以直接計算，而賠償額卻需用證據加以證明，且造成損失的主體及損失與行為之間的因果關系，通常難以界定。

十三、發包組織的連帶賠償責任

個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
連帶的含義是：勞動者既可向個人承包者主張、也可以直接向發包方主張。
發包承包的經濟方式和經營范圍有很多，比如承包車隊、餐廳、企業、果園，等等。

十四、關于勞務派遣

本法使勞務派遣的成本增加，利潤退減。勞務派遣是新興的轉移勞動成本的重要方式，但利弊相生之間常也戕害企業文化，所以勞務派遣只適合非核心崗位。本法對勞務派遣企業還是很寬松的：依照公司法設立，注冊資本不得少于50萬元。考慮到公司法可以分期注資，以及滿街都是的“辦照公司的虛報服務”，實際上等于任何人都可以做勞務派遣業務。當然，與勞動局的特定關系資源在此忽略不談。
但本法有兩個致命的規定，將徹底“動了勞務派遣的奶酪”：
1、勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。
2、勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
【法律成本】勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動局和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人1000元以上5000元以下的標準處以罰款，并由工商局吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

十五、關于本法的適用范圍

適用于民辦非企業單位，部分適用于事業單位。
我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（統稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法；
國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行；（公務員和參照公務員法管理的人員除外）
事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，另有規定從規定，無規定的依照本法執行。（事業單位與實行聘用制的工作人員之間也應訂立勞動合同，但考慮到事業單位實行的聘用制度與一般勞動合同制度存在一定差別，故允許其優先適用特別法或特別規定）

十六、非法用工單位的的法律責任

【法律成本】對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

十七、勞動主管部門“不作為”的法律責任

用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。
勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責，或者違法行使職權，給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

十八、本法是否會傷及外商投資的積極性

有人認為，本法在很大程度上注重保護勞動者的合法權益，它的實施有可能會導致用工成本提高，影響我國對外資的吸引力。其實，如果是一個守法企業，這部法律不會增加企業的勞動成本；如果是個違法侵犯工人權利的企業，那么企業的勞動成本將大大地增加。制定勞動合同法的一個很重要的背景，就是近些年來我國勞動領域出現了很多的問題，其中最突出的問題之一就是勞動者的權益被侵犯，而且沒有救濟渠道。作為社會法，勞動合同法的一個宗旨就是要矯正這些問題。在任何國家，一個違法的企業，不尊重勞動者的企業，其壽命和利潤都是不會持久的。這個簡單的道理企業必須要意識到。

以上意見，僅供參考。