勞動(dòng)合同法關(guān)于試用期內(nèi)不符合錄用條件的司法簡(jiǎn)析

試用期是由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定的，為適應(yīng)工作崗位的要求、相互了解而設(shè)定的考察期限，試用期本身包括在合同期限之內(nèi)。鑒于“勞動(dòng)者有勞動(dòng)的自由、任何人不能被強(qiáng)迫勞動(dòng)”這一基本原則，《勞動(dòng)法》規(guī)定勞動(dòng)者在試用期內(nèi)可以隨時(shí)提出解除勞動(dòng)合同。而《勞動(dòng)合同法》在制定過(guò)程中，為平衡用人單位的權(quán)益，該法第三十七條對(duì)于勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，附加了要求即“提前三天”，“提前三天“是勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的唯一前提條件。

一、什么是錄用條件

錄用條件是指用人單位制定的、要求勞動(dòng)者符合某個(gè)工作崗位的具體要求所包括的全部條件，也是用人單位最終確定正式聘用應(yīng)聘者的唯一條件。實(shí)踐中，絕大多數(shù)的用人單位在招聘員工時(shí)，只是規(guī)定了招聘條件，并沒(méi)有制定清晰的錄用條件。

實(shí)際上，招聘條件與錄用條件是兩個(gè)有關(guān)聯(lián)卻不相同的定義。招聘條件是指用人單位招收員工時(shí)所要求的基本條件，包括學(xué)歷、經(jīng)歷、職稱、技術(shù)資格等條件。對(duì)比可知，招聘條件與錄用條件存在以下不同之處：

首先是適用的主體不同。招聘條件是面對(duì)不特定多數(shù)的潛在應(yīng)聘者，而錄用條件則適用于符合招聘條件擬予以錄用并在試用期內(nèi)的具體勞動(dòng)者;

其次是適用的階段不同。招聘條件適用于招聘階段簽訂勞動(dòng)合同前，錄用條件適用于招聘結(jié)束簽訂勞動(dòng)合同后、試用期結(jié)束前;

第三、法律性質(zhì)不同。招聘條件僅在于設(shè)定招收員工的初步資格，招聘一結(jié)束即失去意義，即使是員工不符合招聘條件，但用人單位愿意破格將其招收進(jìn)來(lái)，也視為應(yīng)聘者符合招聘條件。雙方一旦簽訂了勞動(dòng)合同之后，用人單位不得再以不符合招聘條件為由將勞動(dòng)者辭退，而錄用條件是確定用人單位是否最終正式錄用聘者的唯一標(biāo)準(zhǔn)，即使已招收進(jìn)來(lái)的員工，如果不符合錄用條件，仍然有權(quán)將其辭退;

第四、成立的前提不同。招聘條件由用人單位單方確定即可，是用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)，而錄用條件雖然也由用人單位制定，但必須告知?jiǎng)趧?dòng)者并由勞動(dòng)者確認(rèn)才對(duì)其生效，否則可能日后無(wú)法作為確定勞動(dòng)者“不符合錄用條件”的參照標(biāo)準(zhǔn)。

從以上分析可知，用人單位不僅需要制定相應(yīng)崗位的招聘條件，更重要的是確定該崗位的錄用條件。當(dāng)然，一般來(lái)說(shuō)，招聘條件是錄用條件的基礎(chǔ)，相對(duì)錄用條件而言要求更低，更為寬泛;而錄用條件是更為高層次的要求，比招聘條件更為詳細(xì)、更為嚴(yán)格。而且，隨著《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》的施行，招聘條件的制作要求也越來(lái)越嚴(yán)格，一些含有就業(yè)岐視的條件例如性別、身高、年齡等都已經(jīng)不能再寫在招聘廣告中了，因此，用人單位必須利用錄用條件這一手段把好進(jìn)人關(guān)。

二、為什么要制定錄用條件

絕大多數(shù)的用人單位沒(méi)有意識(shí)到招聘條件與錄用條件的不同，僅制定了招聘條件而沒(méi)有制定錄用條件，或誤認(rèn)為招聘條件就是錄用條件。而一旦用人單位以勞動(dòng)者“試用期被證明不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同時(shí)，如果用人單位沒(méi)有制定錄用條件，或者雖制定了錄用條件但沒(méi)有告知?jiǎng)趧?dòng)者，或者無(wú)法證明勞動(dòng)者的表現(xiàn)如何不符合錄用條件，裁判機(jī)關(guān)很可能以招聘條件作為錄用條件，或者認(rèn)為用人單位根本沒(méi)有錄用條件，因此導(dǎo)致用人單位根本無(wú)法證明“試用期被證明不符合錄用條件”合法存在，從而承擔(dān)非法解除的不利后果。

案例：甲公司新開(kāi)發(fā)一產(chǎn)品，為打開(kāi)市場(chǎng)，欲招聘一銷售經(jīng)理，招聘廣告中規(guī)定必須符合“大學(xué)本科以上、三年以上同行業(yè)工作經(jīng)歷、吃苦耐勞、有進(jìn)取心及較強(qiáng)開(kāi)拓市場(chǎng)的能力”，其中前來(lái)面試的應(yīng)聘者乙完全符合“大學(xué)本科以上、三年以上同行業(yè)工作經(jīng)歷”條件，并自稱本人在該行業(yè)有很多人脈，能協(xié)助公司盡快打開(kāi)銷路，兩個(gè)月的試用期內(nèi)可以保證不少于300萬(wàn)元的銷量。甲公司領(lǐng)導(dǎo)見(jiàn)其口若懸河、滔滔不絕，面試印象非常好，于是確定聘請(qǐng)乙為銷售經(jīng)理，合同期限為兩年，試用期三個(gè)月，底薪為1.5萬(wàn)元，試用期滿后底薪2萬(wàn)元，且有銷售提成，但雙方并未約定錄用條件。敦料三個(gè)月試用期快到了，乙完成的銷量不足50萬(wàn)元，遠(yuǎn)低于其300萬(wàn)元的承諾，還報(bào)銷了數(shù)萬(wàn)元的招待費(fèi)用。公司領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)打聽(tīng)，才得知乙所吹噓的種種情況均為不實(shí)之辭，且在前一公司就是因不能勝任工作而被炒了魷魚(yú)。公司領(lǐng)導(dǎo)一氣之下，以不符合錄用條件為由讓乙走人。不料乙反而到仲裁委提起仲裁，要求甲公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與代通知金。在庭審中，面對(duì)仲裁員詢問(wèn)“乙的錄用條件是什么?有何證明其不符合錄用條件?甲公司的人事經(jīng)理吱唔半天答不出來(lái)，顯得十分被動(dòng)，仲裁委員會(huì)最終裁決甲公司敗訴，并支付乙經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

從以上案例可以看出，由于甲公司無(wú)法證明乙的錄用條件，缺乏這個(gè)前提，更不可能證明乙“不符合錄用條件”的情況，在此情況下，敗訴是在所難免的結(jié)果。因此，用人單位如果不制定某具體崗位的錄用條件，實(shí)際等于放棄了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定“試用期內(nèi)不符合錄用條件”這一用人單位可以即時(shí)解除勞動(dòng)合同卻無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的有利手段。因此，在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件是用人單位避免招錯(cuò)人的最佳利器，而確定具體職位的錄用條件是打造這一利器的充要材質(zhì)。

三、如何制定錄用條件

制定具體崗位的錄用條件應(yīng)當(dāng)因人而異。由于每一個(gè)人的情況及條件均不相同，勞動(dòng)關(guān)系的確定本身就是勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商達(dá)成一致的結(jié)果，不同的應(yīng)聘者能力不同、待遇不同，錄用條件當(dāng)然也應(yīng)該有所不同的。

小編認(rèn)為，錄用條件從內(nèi)容來(lái)劃分一般應(yīng)當(dāng)包括入職條件、工作表現(xiàn)條件以及職業(yè)道德條件三方面的內(nèi)容。入職條件又可以分為資質(zhì)條件、入職手續(xù)條件、身體健康條件等。

資質(zhì)條件包括但不限于學(xué)歷、學(xué)位、工作經(jīng)歷、技術(shù)職稱或資格、外語(yǔ)水平等硬件;入職手續(xù)條件是辦理入職的必須具備的前提條件，如符合以下內(nèi)容，一般可以認(rèn)定為不符合入職手續(xù)條件：(1)被查實(shí)不符合公司招聘條件的;(2)無(wú)法提供解除或終止勞動(dòng)關(guān)系證明的;(3)不具備政府規(guī)定的就業(yè)手續(xù)的;(4)無(wú)法提供公司辦理錄用、社會(huì)保險(xiǎn)、住房公積金等所需要的文件證明的;(5)未經(jīng)甲方書(shū)面許可不按勞動(dòng)合同約定時(shí)間到崗的;(6)與原用人單位存在競(jìng)業(yè)限制約定且甲方在限制范圍之內(nèi)的。身體健康條件可以約定不得患有精神疾病或按國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)禁止工作的傳染病等。工作表現(xiàn)條件是指在試用期內(nèi)完成工作任務(wù)的能力及表現(xiàn)，可分為工作能力條件與工作表現(xiàn)條件，工作能力條件可以從“質(zhì)和量”兩個(gè)方面進(jìn)行設(shè)定并作相應(yīng)考核;工作表現(xiàn)是考察勞動(dòng)者入職后的日常表現(xiàn)，包括出勤情況、待人接物情況、與團(tuán)隊(duì)成員相處及融合情況等。職業(yè)道德條件則顧名思義，一個(gè)員工的品德往往重要過(guò)其工作能力，對(duì)此蒙牛集團(tuán)總裁牛根生對(duì)此有很精辟的見(jiàn)解：“有德有才，破格重用;有德無(wú)才，培養(yǎng)使用;有才無(wú)德，限制使用;無(wú)才無(wú)德，堅(jiān)決不用。”用人單位設(shè)定職業(yè)道德條件時(shí)，一般可以從員工在試用期內(nèi)是否存在謊報(bào)業(yè)績(jī)、欺上瞞下、挑劃是非、貪圖小利甚至小偷小摸等行為作為設(shè)定條件，以考察員工的人品。

從另一角度分類，錄用條件又可以包括客觀條件與主觀條件兩方面，比如資質(zhì)條件基本是客觀條件，而職業(yè)道德條件和工作表現(xiàn)條件則界于兩者之間。制定錄用條件時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量將主觀性較強(qiáng)的條件比如“工作能力較強(qiáng)、工作積極性較高”等詞義含糊的條件進(jìn)行量化，以可以考核評(píng)定的要件代替。同時(shí)，如果涉及無(wú)法直接評(píng)定或判斷是否合格的情形，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定參考標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)算方法，以利于評(píng)定時(shí)有章可循。在前面所舉的案例中，如果甲公司將“試用期內(nèi)銷量不低于300萬(wàn)元”作為乙的錄用條件之一、并由其本人確認(rèn)的話，甲公司就可以理直氣壯地在乙試用期滿時(shí)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十一條、第三十九條的規(guī)定將乙解除勞動(dòng)合同，而無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

四、如何證明勞動(dòng)者不符合錄用條件

根據(jù)法律的規(guī)定，如果用人單位以“試用期不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)以下三部分內(nèi)容進(jìn)行舉證：首先，用人單位應(yīng)當(dāng)證明該員工具體的崗位錄用條件，這點(diǎn)前面已經(jīng)闡述，在此不再贅述。同時(shí)，必須提請(qǐng)用人單位注意的是，該錄用條件應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)者入職時(shí)由其簽名確認(rèn)知曉，方能有效。

其次，用人單位應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明勞動(dòng)者在試用期內(nèi)具體表現(xiàn)的考核結(jié)果。這往往也是用人單位最難舉證的地方，用人單位必須提供證明對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考核的標(biāo)準(zhǔn)、考核過(guò)程、考核結(jié)果等證據(jù)，做到程序合法、結(jié)果公正，才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù);

第三，用人單位必須證明勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的考核結(jié)果或某一具體行為不符合錄用條件。從以上分析可知，用人單位要想以“試用期不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同，并不是一件很容易的事情，反而要承擔(dān)比其他解除行為更多的舉證責(zé)任，決不是很多用人單位領(lǐng)導(dǎo)通常認(rèn)為的可以憑主觀感覺(jué)認(rèn)定員工“不符合錄用條件”那么簡(jiǎn)單的事情。

五、試用期內(nèi)的其他注意事項(xiàng)

1、錄用條件的確認(rèn)程序

用人單位確定了錄用條件后，擬聘用勞動(dòng)者時(shí)，在簽訂勞動(dòng)合同之前，應(yīng)當(dāng)同時(shí)制作《錄用條件確認(rèn)函》，《錄用條件確認(rèn)函》除列舉前述錄用條件之外，還應(yīng)當(dāng)寫明“如在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同”等內(nèi)容，并由勞動(dòng)者簽名確認(rèn)知曉。

2、關(guān)于試用期滿的考評(píng)期限問(wèn)題

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，試用期根據(jù)勞動(dòng)合同期限的不同而不同，最多不超過(guò)六個(gè)月。而試用期滿的考核評(píng)定必須在試用期結(jié)束前完成，決不能超過(guò)試用期，否則即使勞動(dòng)者不符合錄用條件，用人單位也不能再以此作為解除理由。而考評(píng)期限過(guò)早，可能對(duì)勞動(dòng)者不公平，因此建議用人單位對(duì)試用期結(jié)束前的具體考評(píng)期限提前告知?jiǎng)趧?dòng)堵，以明確考評(píng)的時(shí)間點(diǎn)，以免產(chǎn)生糾紛。