根據刑事訴訟法，從理論上講，再審案件的判決、裁定已經生效，在依照法定程序推翻其法律效力之前應當予以執行。因此最高法院1998年《解釋》第307條規定，再審期間不停止原判決、裁定的執行。但是，刑事訴訟執行的對象往往是人的生命和自由，如果發現生效判決、裁定存在明顯錯誤，繼續執行會嚴重損害被執行人的重大利益，也可能給國家帶來不必要的損失。因此，2012年《刑事訴訟法》規定，對于依照審判監督程序審判的案件，人民法院可以決定中止原判決、裁定的執行。至于什么情況下屬于“可以”的范圍，法院可根據原審判決、裁定的錯誤明顯程度、錯誤程度等綜合考量。

一、對民訴法一百八十五條的解讀

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十五條規定：“按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執行。”一般來講，法官的審判活動都要經歷“獲得案件事實→擇取法律規范→解釋法律規范→對法律規范與案件事實的價值和邏輯關系進行內心確信→形成判決”的思維推理過程，其中對法律規范的理解和解釋是法官思維活動的重要環節。在該規范性條文中涉及以下幾個基本概念：

1.“中止”，是指(做事)“中途停止”的意思。

2.民事執行也稱強制執行，是執行機構以生效民事法律文書為依據，依法運用國家公權力，采取強制性的執行措施，迫使拒不履行義務的當事人履行義務，實現生效法律文書內容的法律活動與程序。他是一種有國家權力介入的法律程序，在操作層面，以法院立案為執行程序的起點。

3.中止執行是指在執行過程中，因某種特殊情況的發生而使執行程序暫時停止，待特殊情況消失后，再繼續進行執行的程序。

僅從語義上來分析，《民事訴訟法》第一百八十五條屬于強制性法律規范，是一個包含充分條件的假言命題，如果肯定了前件，就必然肯定后件，即“決定再審”是“中止執行”的充分條件，“中止執行”是“決定再審”的必然結果，通過解讀容易得出這樣一條結論：決定再審的案件必須中止原判決的執行。

二、將“決定再審”和“中止執行”進行捆綁的合理性分析

判斷一個事物是否具有合理性，一般要從公理和實踐的角度去考量。《民事訴訟法》第一百八十五條的立法初衷是積極的，價值是值得肯定的。一般而言，進入再審程序的案件改判的可能性較大，如果繼續執行原審判決，一旦執行依據被撤銷，就會發生執行回轉的情況，造成司法資源的浪費和不效率。第一百八十五條的立法目的就是在維護法的“安定性”和“效率”之間進行價值選擇，在當事人權利秩序的“破”與“立”之間尋求一種平衡——即進入再審的民事案件，既不撤銷已經實施的執行措施，也不再采取新的執行措施，而是將現存的權利狀況進行固定，擱置到法院作出再審判決之后再做處理，這是對原審生效判決效力的限制。

根據審查工作的慣例和最高人民法院頒布的民事裁定文書式樣，目前法院的通行做法是，只要進入再審的裁定都要無一例外地捆綁引用《民事訴訟法》第一百八十五條，裁定中止原判決的執行，這種裁判方法是否具有合理性值得探討和商榷：

(一)理論困境：當事人處分權和法官自由裁量權的雙重缺位

1.當事人處分權的缺位

民事再審審查程序雖然是對已發生法律效力的民事裁判的審查，但具備了民事訴訟的全部特征，必須遵循民事訴訟法的基本原則和規律。辯論原則和處分原則是我國《民事訴訟法》的基本原則，這在立法上和學理上均為定論。最高人民法院副院長蘇*林也曾經強調要以民事訴訟法修改為契機，進一步完善申訴、申請再審審查程序，要尊重當事人的處分權。

“處分權原則包括三層含義：一是訴訟只能根據當事人的申請開始，法院不能依職權啟動民事訴訟程序;二是由當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權;三是訴訟可以基于當事人的意思而終結”。當事人程序上的處分權，來源于司法領域的“意思自治”原則，既然當事人有權利處分自己的實體權利，當然也有權利決定是否請求國家公力救濟以及請求的時間、種類和范圍。現行再審審查模式中當事人處分權的缺位主要體現在以下兩個方面：

⑴欠缺當事人申請權

無論申請再審人是否申請中止原判決的執行，法院只要決定再審，都要依照第一百八十五條的規定依職權中止原判決的執行。

⑵欠缺調查程序

再審審查案件不要求對原審判決的履行和執行情況進行調查，當事人對是否應當中止執行沒有發表意見和辯論的權利。所以法官進行裁判的第一個環節“獲得案件事實”就不能順利實現，那么之后作出的裁定必然會缺乏事實依據。

2.自由裁量權的缺位

《民事訴訟法》第一百八十五條的規定沒有賦予法官對中止原判決執行的自由裁量權，法官不得選擇適用，也無權根據實際情況酌情作出裁判。

3.對民事訴訟制度的危害

⑴損害了部分申請再審人的訴訟利益

民事訴訟設置之目的，乃在權利保護。因此，是否有保護利益，應從當事人的利益狀態，透過訴訟法的客觀價值判斷予以決定，因此，如同在制定民事實體法時必須考慮利益一樣，在運用訴訟程序解決民事糾紛時，也有利益衡量的問題。舉個很簡單的例子，甲主張債權10萬元，終審判決支持了6萬元，甲不服，對未支持的4萬元申請再審，“從尊重當事人處分權角度考慮，審查申請再審案件的范圍一般應限于再審事由”所以即使該案進入再審，也只能在4萬元的范圍內改判，并不影響甲公司的既得6萬元的權利。在通常情況下，甲公司一定會希望盡快執行，如果法院機械的中止原判決的執行，無疑是對甲公司正當權益的損害。

⑵有違公平正義原則，不利于對弱勢群體的保護

“法的本性應該是人性的、人道的、以人為本的”，民事訴訟法也必須體現這一特征。但因為我國民事再審裁定必須中止原判決執行，無法體現對一些弱勢群體的人文關懷和特殊照顧。例如在有些案件中，被申請再審人是追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費、勞動報酬、或有其他緊急情況急需執行的勝訴方，如果一概在裁定再審時中止原判決執行，就無法保障被申請人最基本的生活權利和生產權利，使法律公平正義的善良品質大打折扣。

(二)邏輯困境：導致法律文書的邏輯謬誤

如前所述，對《民事訴訟法》第一百八十五條的片面理解和司法實踐的程式化裁判模式，必然會導致民事裁判結果的不合理。民事再審審查程序和執行程序沒有時間上的先后順序，兩種程序的起點和終點也不必然重合。在作出再審裁定之時，原審判決的執行情況是不確定的。加之審查程序中沒有對執行情況的調查程序，不可避免他會導致一些案件的裁定結果出現邏輯謬誤：

1.法院作出再審裁定的時候，執行權利人還沒有向人民法院申請強制執行，根據正常的語言邏輯，沒有開始執行，就無所謂中止執行，再審裁定不可能中止一個尚未啟動的程序。

2.法院在作出再審裁定之時，原審判決已經執行完畢或執行終結的，或者當事人已經自動履行，標志著原審判決的權利已經實現，但是當事人反悔又申請再審的，如果再審裁定中止一個已經結束的程序顯然違反正常的邏輯。

3.對于駁回訴訟請求、駁回起訴、不予受理、管轄權異議等沒有執行內容的裁判申請再審的，中止原判決的執行同樣存在邏輯障礙。

(三)現實困境：對民事訴訟秩序潛在的消極影響

1.客觀上造成再審審查案件數量的增加

2008年4月1日實施的《中華人民共和國民事訴訟法》，致力于解決民事申訴難、申請再審難的突出問題，修改后的民訴法對再審審查案件的受理采用的是形式審查原則，申請人只需按照《最高人民法院關于再審審查案件受理審查工作細則(試行)》規定，向法院遞交相關材料，法院即可受理再審申請，這必然造成申請再審案件數量的激增。

訴訟是一場博弈，不僅包括了當事人之間的博弈，也包括當事人和法院之間的博弈，法律給這種博弈提供了既定的信息結構。因為處分權原則的存在，當事人和法院之間注定是一場不平等的博弈：當事人的請求權是動態的，法官作為“法律的仆人”是消極被動的，法律作為影響決策的信息是固定的，那么法院的行為結果就是可預測的。對于執行義務人而言，如果不申請再審，原審判決就要進入強制執行程序;如果申請再審，不需要預交訴訟費用即可受理，成本低廉，一旦裁定進入再審，就可以中止原判決的執行，如果持受理通知書請求執行局暫緩執行，執行人員就有可能放緩執行進度。在這種訴訟利益的驅使下，無形中就增加了申請再審的數量。

2.造成中止執行的濫用

為了提高執行結案率，中止執行也被當成結案進行統計，執行中止意味著債權人的合法權益得不到及時、有效實現，如果大量的案件中止執行，則會降低執行的公信力，影響人民法院公正執行的形象，也不利于對申請人權利的保護。最后很多中止執行的案件因為錯過了最佳的執行時機，只能不了了之，判決書成了法院給當事人打的一張“白條”。《民事訴訟法》第一百八十五條規定決定再審的案件必須中止執行，無疑提高了中止執行率，如果能在再審審查程序中控制中止執行的數量，對于執行工作的順利開展有一定的積極作用。

三、構建中止執行審查程序的合理化建議

現行的中止執行審查制度除了不具有科學性之外，已經不再和民事訴訟新機制相咬合，那么構建新的中止執行審查程序就顯得十分必要。

(一)必須理順幾種關系

1.當事人處分權和法院裁判權之間的關系

當事人處分原則是私權領域的帝王法則，在民事訴訟領域，法院必須尊重當事人的處分權和參與權，保障當事人充分發表觀點和意見。對于再審裁定是否中止執行的問題，法院要避免職權行為，從而保障當事人享有實在的程序利益。

2.再審裁定和判決既判力的關系

既判力是指確定的終局判決所具有的拘束力。生效判決不經法定程序撤銷，都具有法律效力。執行效力是以生效判決的既判力為基礎的，也是既判力有機的組成部分，對當事人和法院都有拘束力。所以法院在中止原判決執行的時候，必須以“確有必要”為原則進行認真的審查和謹慎的裁決，對于不需要中止執行的案件，盡量要維護原審判決的既判力。

3.自由裁量和法律限度的關系

在兼顧公平和效率的指導思想下，設置新的審查制度一方面要允許法官對是否中止執行進行自由裁量，同時為了防止自由裁量權的濫用，還要設定一個合理的權限和范圍，保證實現良好的法律效果。

(二)幾點完善中止執行審查制度的建議

1.完善當事人申請機制

保障當事人的程序處分權，首先就要建立申請人對中止執行的申請權。法官是否對中止執行的事項進行審查，完全取決于申請人的申請。申請人如果認為中止執行符合自己的利益，應當在申請書中寫出明確的請求，法院依據申請進行審查并作出裁判結果;如果申請人沒有申請中止執行，法院則不再對是否中止執行進行審查。法院在受理申請時負有告知當事人有上述權利的責任。

2.建立當事人參與的調查程序

對于申請人申請中止執行的案件，法院要組織調查活動。中止執行是關系當事人切身利益的大事，所以要對涉及中止執行的法律事實進行調查和論證，各方當事人有陳述自己意見、舉證和辯論的權利，使法官能夠掌握最全面的信息，為作出裁定提供合法性和合理性依據。

3.賦予法官自由裁量權

賦予審查法官自由裁量權以及給這種裁量權厘定合理的界限是構建審查權的核心和重點，包括對民事訴訟基本法律的修改和對司法解釋的完善：

⑴修改民事訴訟法的規定

英國著名法官R?帕*頓(R?Pattenden)對自由裁量權的用法進行了全面的總結，其中第二項作用就是“表示法官并非依據硬性的法律規則(如果條件A滿足，法官必須做B)來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定(如果條件A滿足，法官可以做B)”。故欲賦予法官對中止執行的自由裁量權，首先必須將第一百八十五條的規定修改為選擇性法律規范：“按照審判監督程序決定再審的案件，可以裁定中止原判決的執行。”法官有權在充分調查的基礎之上，經過審慎的思考，根據公正的精神形成內心確認從而作出是否中止執行的裁定。

⑵設定自由裁量的規則和限度

自由裁量權必須在合理的限度內行使。因此在修改民事訴訟基本法律的基礎上，還有必要規定具體的適用規則：

①部分勝訴的申請人申請中止執行的，法官應當對申請人做釋明工作，告知申請人中止執行對其沒有程序上的利益，建議申請人撤回申請。如果申請人堅持中止執行，基于對當事人處分權的尊重，應當裁定中止原判決的執行，但因中止執行造成的損失，由申請人自行負擔。

②部分敗訴的申請人申請中止原判決執行的，例如法院判令乙公司賠償損失40萬元，但是乙公司只認可其中的30萬元，對于另外的10萬元判決結果，乙公司不服申請再審。對于這種情況，如果全案中止原判決的執行顯失公平。法院如果決定再審，則應當裁定在申請再審數額的范圍內中止執行。

③敗訴的申請再審人對判決結果沒有異議，但是認為原審判決認定的基礎事實存在錯誤而申請再審的，因為這類案件進入再審之后，即使改判也不會對執行產生影響，所以如果申請再審人申請中止執行的，法院應裁定再審期間不中止原判決的執行。

④如果被申請人急需贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費、勞動報酬維持生活消費支出，或者有其他緊急情況急需執行債務的，則不宜中止執行必要的生活和生產費用。

⑤對于沒有執行內容的裁判文書申請再審的，如果當事人提出了中止原判決和裁定執行的申請，法院應當通知申請再審人撤回申請。

⑥做出再審裁定時尚未進入執行程序的案件，不存在中止執行的可能性，裁定書中不做表述。

⑦對于已經執行完畢的案件，應當通知申請再審人撤回申請，裁定書中不做表述。

⑧法官可自由裁量的其他情況。

(三)對修改建議的優越性分析

⑴在保證效率的基礎上兼顧公平

修改建議既實現了第一百八十五條的程序價值，維護了法的安定性，減少執行回轉的發生，又能夠具體情況具體分析，保障了當事人的程序權利，兼顧弱勢群體的局部利益，體現了民事訴訟對社會公平的人文關懷，使民事訴訟程序更加民主化和人性化。

⑵降低了中止執行率

經過對中止執行審查權的構建，不申請中止執行的案件在受理環節被分流出去;在決定再審的案件中，因為規定了法官自由裁量的情形，中止執行的適用率有所降低，這對當前執行工作實現良性循環會起到積極的作用。

⑶實現了法律與現實的對接，邏輯問題迎刃而解

中止執行的調查程序和自由裁量制度，保證法官掌握了執行進展情況的第一手資料，對于尚未進入執行程序和已經執行完畢的案件，不會再出現再審裁定書與實際脫節造成的邏輯尷尬，維護了法院法律文書的嚴肅性和嚴謹性。

⑷降低了法律對人們的暗示作用

當事人從修改后的法律條文中會得出這樣的結論：即進入再審的案件未必全部中止執行，還需要經過法院的審查。所以原審敗訴的當事人很難從法律條文中找到確定的法律指引，對于意圖借助再審裁定拖延執行的當事人來說，無疑會降低他們的投機心理，對于減少民事再審審查案件的數量必定會是一種有益的嘗試。

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