35.社會主義法治的價值追求是公平正義,因此必須堅持法律面前人人平等原則。下列哪一民事訴訟基本原則最能體現法律面前人人平等原則的內涵?()
A.檢察監督原則
B.誠實信用原則
C.當事人訴訟權利平等原則
D.同等原則和對等原則
【正確答案】C
【答案解析】法律面前人人平等是我國憲法明確規定的基本原則之一,也是社會主義法治理念的核心內涵之一。其基本內涵是任何人在法律面前一律平等,有權享受法律的平等保護,不受任何歧視。民事訴訟法基本原則中的當事人訴訟權利平等原則指的是,民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件,應當保障和便利當事人行使訴訟權利,對當事人在適用法律上一律平等。該原則最能體現法律面前人人平等原則的內涵。
36.依法治國要求樹立法律權威,依法辦事,因此在民事糾紛解決的過程中,各方主體都須遵守法律的規定。下列哪一行為違背了相關法律?()
A.法院主動對確有錯誤的生效調解書啟動再審
B.派出所民警對民事糾紛進行調解
C.法院為下落不明的被告指定代理人參加調解
D.人民調解委員會主動調解當事人之間的民間糾紛
【正確答案】C
【答案解析】選項A中的行為未違背相關法律?!睹袷略V訟法》第一百九十八條第二款規定,最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書,上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法院再審。據此可知,對確有錯誤的生效調解書,法院有權主動啟動再審程序。
選項B中的行為未違背相關法律。解決民事糾紛的方式之一是訴訟外調解,訴訟外調解主要有人民調解、行業調解和行政調解。派出所民警對民事糾紛進行調解,屬于行政調解。
選項C中的行為違背相關法律。《民事訴訟法》第九十三條規定,人民法院審理民事案件,根據當事人自愿的原則,在事實清楚的基礎上,分清是非,進行調解。據此可知,法院調解要以當事人自愿為前提,而當事人自愿則指無論是法院的調解活動的進行還是調解協議的形成,都要建立在當事人自愿的基礎上。在被告下落不明的情況下,無法確定被告人是否愿意調解,法院擅自為被告人指定代理人進行調解的行為,違背了當事人自愿原則。
選項D中的行為未違背相關法律?!?a href='http://www.sdjlnm.com/tiaojie/3.html' target='_blank' data-horse>人民調解法》第十七條規定,當事人可以向人民調解委員會申請調解;人民調解委員會也可以主動調解。當事人一方明確拒絕調解的,不得調解。據此可知,人民調解委員會可以主動調解當事人之間的民間糾紛,但一方當事人明確拒絕調解的,則不得調解。
37.根據《民事訴訟法》規定的誠信原則的基本精神,下列哪一選項符合誠信原則?()
A.當事人以欺騙的方法形成不正當訴訟狀態
B.證人故意提供虛假證言
C.法院根據案件審理情況對當事人提供的證據不予采信
D.法院對當事人提出的證據任意進行取舍或否定
【正確答案】C
【答案解析】《民事訴訟法》第十三條第一款規定,民事訴訟應當遵循誠實信用原則。該原則主要表現在當事人的訴訟行為上,具體包括以下幾個方面:
(1)要求當事人在訴訟中陳述案件事實時應當符合真實案情,不得虛構事實。
(2)要求當事人在訴訟中不得實施遲延或拖延訴訟行為,或干擾訴訟的進行,應協助法院有效率地進行訴訟,完成審判。
(3)要求當事人不得以欺騙方法形成不正當的訴訟狀態,從而獲得不當法益。
(4)禁止當事人反言。
(5)要求當事人不得惡意或無根據地行使訴訟權利,防止當事人以此獲得不當法益。
除此以外,誠實信用原則對其他訴訟參與人和法官在訴訟中的行為,也有約束。一方面,它要求其他訴訟參與人也應當本著誠實和善意的心態來實施訴訟行為。例如,證人不得故意提供虛假的證言;鑒定人不得故意出具與事實不符的鑒定意見;翻譯人員不得故意作出與訴訟主體的意思不符的翻譯;訴訟代理人不得濫用代理權或超越代理權;等等。另一方面,法官在行使民事審判權的過程中也應當公正、合理。具體來說:法官在運用自由裁量權認定實體問題和程序問題時,應當本著誠實、善意的理念,不得濫用司法裁量權;在審查證據、認定事實的過程中,應當實事求是、客觀中立,不得對當事人提出的證據任意加以取舍和否定;應當切實充分地尊重和保障當事人的程序權益,不得進行突襲裁判。
38.在一起侵權訴訟中,原告申請由其弟袁某(某大學計算機系教授)作為專家輔助人出庭對專業技術問題予以說明。下列哪一表述是正確的?()
A.被告以袁某是原告的近親屬為由申請其回避,法院應批準
B.袁某在庭上的陳述是一種法定證據
C.被告可對袁某進行詢問
D.袁某出庭的費用,由敗訴方當事人承擔
【正確答案】C
【答案解析】選項A錯誤。根據《民事訴訟法》第四十四條的規定,適用回避的人員包括:審判人員(包括審判員和人民陪審員)、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人等。另外,專家輔助人不屬于上述主體的范疇。因此,袁某無須回避,法院不應批準被告的回避申請。
選項B錯誤。《民事訴訟法》第七十九條規定,當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。據此可知,袁某在法庭上的陳述是對專業技術問題的說明,并非獨立的法定證據種類。其目的是為了使該專業問題通俗易懂,從而提高訴訟效率。
選項C正確?!?a href='http://www.sdjlnm.com/susong/48.html' target='_blank' data-horse>民事訴訟證據規定》第六十一條第二款規定,審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。據此可知,被告可以對袁某進行詢問。
選項D錯誤?!睹袷略V訟證據規定》第六十一條第一款規定,當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的,有關費用由提出申請的當事人負擔。據此可知,袁某出庭的費用,應由原告承擔。
39.關于管轄,下列哪一表述是正確的?()
A.軍人與非軍人之間的民事訴訟,都應由軍事法院管轄,體現了專門管轄的原則
B.中外合資企業與外國公司之間的合同糾紛,應由中國法院管轄,體現了維護司法主權的原則
C.最高法院通過司法解釋授予部分基層法院專利糾紛案件初審管轄權,體現了平衡法院案件負擔的原則
D.不動產糾紛由不動產所在地法院管轄,體現了管轄恒定的原則
【正確答案】C
【答案解析】選項A錯誤。《最高人民法院關于軍事法院管轄民事案件若干問題的規定》第三條規定,當事人一方是軍人或者軍隊單位,且合同履行地或者標的物所在地在營區內的合同糾紛,當事人書面約定由軍事法院管轄,不違反法律關于級別管轄、專屬管轄和專門管轄規定的,可以由軍事法院管轄。據此可知,軍人與非軍人之間的民事訴訟,并非都應由軍事法院管轄。
選項B錯誤。維護國家主權原則,指司法管轄權是國家主權的重要組成部分,對涉外民事訴訟案件行使專屬管轄權,充分體現了維護國家主權的原則。在我國境內成立的中外合資經營企業是我國的企業法人,應當適用我國的民事訴訟法,體現了民事訴訟法的對人效力而不是維護國家主權原則。
選項C正確。由于專利糾紛案件涉及的法律問題較為復雜,因而一般應由中級以上人民法院管轄。但為了平衡案件負擔,最高人民法院通過司法解釋,授予一小部分具有專利糾紛審判能力的基層法院以初審管轄權。
選項D錯誤。管轄恒定,是指確定案件的管轄權,以起訴時為標準,起訴時對案件享有管轄權的法院,不因確定管轄的相關因素在訴訟過程中發生變化而影響其管轄權。不動產糾紛由不動產所在地法院專屬管轄,體現的是專屬管轄的規定,而非管轄恒定原則。
40.趙洪訴陳海返還借款100元,法院決定適用小額訴訟程序審理。關于該案的審理,下列哪一選項是錯誤的?()
A.應在開庭審理時先行調解
B.應開庭審理,但經過趙洪和陳海的書面同意后,可書面審理
C.應當庭宣判
D.應一審終審
【正確答案】B
【答案解析】選項A說法正確?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條第一款規定,下列民事案件,人民法院在開庭審理時應當先行調解:(一)婚姻家庭糾紛和繼承糾紛;(二)勞務合同糾紛;(三)交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛;(四)宅基地和相鄰關系糾紛;(五)合伙協議糾紛;(六)訴訟標的額較小的糾紛。本題中,該案訴訟標的額較小,法院在開庭審理時應當先行調解。
選項B說法錯誤。在民事訴訟中,無論是適用普通程序審理的案件,還是適用簡易程序審理的案件,第一審一律開庭審理,不存在書面審理的情況。
選項C說法正確?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二十七條規定,適用簡易程序審理的民事案件,除人民法院認為不宜當庭宣判的以外,應當當庭宣判。
選項D說法正確?!睹袷略V訟法》第一百六十二條規定,基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件,標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的,實行一審終審。
41.關于第三人撤銷之訴,下列哪一說法是正確的?()
A.法院受理第三人撤銷之訴后,應中止原裁判的執行
B.第三人撤銷之訴是確認原審裁判錯誤的確認之訴
C.第三人撤銷之訴由原審法院的上一級法院管轄,但當事人一方人數眾多或者雙方當事人為公民的案件,應由原審法院管轄
D.第三人撤銷之訴的客體包括生效的民事判決、裁定和調解書
【正確答案】D
【答案解析】《民事訴訟法》第五十六條第三款規定,前兩款規定的第三人,因不能歸責于本人的事由未參加訴訟,但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤,損害其民事權益的,可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內,向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理,訴訟請求成立的,應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書;訴訟請求不成立的,駁回訴訟請求。
為了規制惡意訴訟,保護自然人和法人的合法權利,2012年修訂的《民事訴訟法》新增了第三人撤銷之訴制度,賦予沒有參加原審訴訟的第三人通過提起訴訟的方式,撤銷原審生效法律文書。由于第三人撤銷之訴系2012年《民事訴訟法》修正案的新增內容,相關法條較為簡要,對其具體的訴訟制度和操作流程尚待司法解釋給出進一步的安排。目前只能根據訴訟法理論,并參照通常程序,對其具體的程序設置作出一般性的解釋。
選項A錯誤。第三人撤銷之訴的提起不應當中止對原裁判的執行,這主要是為了防止當事人利用第三人撤銷之訴程序來實現拖延訴訟、轉移財產、阻礙執行等不正當目的。
選項B錯誤。第三人撤銷之訴成立的,法院應當改變或者撤銷原生效判決、裁定或調解書。因此,該訴屬于形成之訴,而非確認之訴。
選項C錯誤。第三人撤銷之訴的管轄法院是作出生效判決、裁定、調解書的人民法院,即原審法院,而非原審法院的上一級人民法院。
選項D正確。第三人撤銷之訴的客體為已發生法律效力的判決、裁定、調解書。
42.張某訴美國人海斯買賣合同一案,由于海斯在我國無住所,法院無法與其聯系,遂要求張某提供雙方的電子郵件地址,電子送達了訴訟文書,并在電子郵件中告知雙方當事人在收到訴訟文書后予以回復,但開庭之前法院只收到張某的回復,一直未收到海斯的回復。后法院在海斯缺席的情況下,對案件作出判決,駁回張某的訴訟請求,并同樣以電子送達的方式送達判決書。關于本案訴訟文書的電子送達,下列哪一做法是合法的?()
A.向張某送達舉證通知書
B.向張某送達缺席判決書
C.向海斯送達舉證通知書
D.向海斯送達缺席判決書
【正確答案】A
【答案解析】《民事訴訟法》第八十七條第一款規定,經受送達人同意,人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書,但判決書、裁定書、調解書除外。據此可知,采用電子送達的前提是受送達人同意。本案中,法院無法聯系到海斯,因此也就無法征得其同意,那么對其采用電子送達任何訴訟文書的方式都是不合法的。另外,判決書、裁定書與調解書不能采用電子送達的方式送達。因此,雖然征得了張某的同意,但通過電子郵件向張某送達判決書的做法也是不合法的。
43.劉某與曹某簽訂房屋租賃合同,后劉某向法院起訴,要求曹某依約支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主張可能構成反訴?()
A.劉某的支付租金請求權已經超過訴訟時效
B.租賃合同無效
C.自己無支付能力
D.自己已經支付了租金
【正確答案】B
【答案解析】反訴,是指在訴訟程序進行中,本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反訴請求。反訴的特征之一是"本訴的被告向本訴的原告提出獨立的反請求",在四個選項中只有選項B"租賃合同無效"構成反請求。選項A、D屬于抗辯,選項C中的"無支付能力"既不屬于反請求,也不屬于抗辯,是對自身償債能力的客觀描述。
44.甲公司與銀行訂立了標的額為8000萬元的貸款合同,甲公司董事長美國人湯姆用自己位于W市的三套別墅為甲公司提供抵押擔保。貸款到期后甲公司無力歸還,銀行向法院申請適用特別程序實現對別墅的抵押權。關于本案的分析,下列哪一選項是正確的?()
A.由于本案標的金額巨大,且具有涉外因素,銀行應向W市中院提交書面申請
B.本案的被申請人只應是債務人甲公司
C.如果法院經過審查,作出拍賣裁定,可直接移交執行庭進行拍賣
D.如果法院經過審查,駁回銀行申請,銀行可就該抵押權益向法院起訴
【正確答案】D
【答案解析】選項A錯誤。《民事訴訟法》第一百九十六條規定,申請實現擔保物權,由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律,向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。
選項B錯誤。湯姆是抵押人,因此本案的被申請人應該是湯姆,而非甲公司。
選項C錯誤,選項D正確。《民事訴訟法》第一百九十七條規定,人民法院受理申請后,經審查,符合法律規定的,裁定拍賣、變賣擔保財產,當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行;不符合法律規定的,裁定駁回申請,當事人可以向人民法院提起訴訟。
45.下列關于證明的哪一表述是正確的?()
A.經過公證的書證,其證明力一般大于傳來證據和間接證據
B.經驗法則可驗證的事實都不需要當事人證明
C.在法國居住的雷諾委托趙律師代理在我國的民事訴訟,其授權委托書需要經法國公證機關證明,并經我國駐法國使領館認證后,方發生效力
D.證明責任是一種不利的后果,會隨著訴訟的進行,在當事人之間來回移轉
【正確答案】C
【答案解析】選項A錯誤。《民事訴訟法》第六十九條規定,經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。經過公證的文書與間接證據或者傳來證據不是一個范疇的概念,無法進行比較。
選項B錯誤。經驗法則可驗證的事實一般屬于免于證明的事實,但當事人有相反證據足以推翻的,當事人應當舉證予以說明。
選項C正確?!睹袷略V訟法》第二百六十四條規定,在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟,從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后,才具有效力。
選項D錯誤。證明責任,是指當事人對自己提出的事實主張,有提出證據并加以證明的責任,如果當事人未能盡到上述責任,則有可能承擔對其主張不利的法律后果。這種后果只在作為裁判基礎的法律事件事實處于真偽不明的狀態時才發生作用。證明責任由哪一方當事人承擔是由法律、法規或司法解釋預先確定的,因此在訴訟中不存在原告與被告之間相互轉移證明責任的問題。
46.黃某向法院申請支付令,督促陳某返還借款。送達支付令時,陳某拒絕簽收,法官遂進行留置送達。12天后,陳某以已經歸還借款為由向法院提起書面異議。黃某表示希望法院徹底解決自己與陳某的借款問題。下列哪一說法是正確的?()
A.支付令不能留置送達,法官的送達無效
B.提出支付令異議的期間是10天,陳某的異議不發生效力
C.陳某的異議并未否認二人之間存在借貸法律關系,因而不影響支付令的效力
D.法院應將本案轉為訴訟程序審理
【正確答案】D
【答案解析】選項A錯誤。《民訴意見》第二百二十條規定,向債務人本人送達支付令,債務人拒絕接收的,人民法院可以留置送達。
選項B錯誤。《民事訴訟法》第二百一十六條第二款規定,債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務,或者向人民法院提出書面異議。
選項C錯誤。陳某提出"借款已歸還",該異議構成有效異議,支付令自行失效。
選項D正確?!睹袷略V訟法》第二百一十七條第二款規定,支付令失效的,轉入訴訟程序,但申請支付令的一方當事人不同意提起訴訟的除外。
47.甲訴乙人身損害賠償一案,一審法院根據甲的申請,凍結了乙的銀行賬戶,并由李法官獨任審理。后甲勝訴,乙提出上訴。二審法院認為一審事實不清,裁定撤銷原判,發回重審。關于重審,下列哪一表述是正確的?()
A.由于原判已被撤銷,一審中的審判行為無效,保全措施也應解除
B.由于原判已被撤銷,一審中的訴訟行為無效,法院必須重新指定舉證時限
C.重審時不能再適用簡易程序,應組成合議庭,李法官可作為合議庭成員參加重審
D.若重審法院判決甲勝訴,乙再次上訴,二審法院認為重審認定的事實依然錯誤,則只能在查清事實后改判
【正確答案】D
【答案解析】選項A錯誤。訴訟中財產保全措施不會因二審發回重審而解除。
選項B錯誤。最高人民法院《關于適用中有關舉證時限規定的通知》第九條規定,關于發回重審案件舉證期限問題。發回重審的案件,第一審人民法院在重新審理時,可以結合案件的具體情況和發回重審的原因等情況,酌情確定舉證期限。如果案件是因違反法定程序被發回重審的,人民法院在征求當事人的意見后,可以不再指定舉證期限或者酌情指定舉證期限。但案件因遺漏當事人被發回重審的,按照本通知第五條處理。如果案件是因認定事實不清、證據不足發回重審的,人民法院可以要求當事人協商確定舉證期限,或者酌情指定舉證期限。上述舉證期限不受"不得少于三十日"的限制。據此可知,二審法院因事實不清發回重審的案件,人民法院可以要求當事人協商確定舉證期限,或者酌情指定舉證期限,而非必須由法院重新指定舉證時限。
選項C錯誤?!睹裨V意見》第一百七十四條規定,發回重審和按照審判監督程序再審的案件,不得適用簡易程序審理。據此可知,發回重審的案件,不得適用簡易程序審理。另外,《民事訴訟法》第四十條第二款規定,發回重審的案件,原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。據此可知,發回重審的案件,原審審判人員不得參加重審。
選項D正確?!睹袷略V訟法》第一百七十條第二款規定,原審人民法院對發回重審的案件作出判決后,當事人提起上訴的,第二審人民法院不得再次發回重審。據此可知,重審法院作出判決后,乙不服再次上訴的,二審法院不得再次發回重審,只能查清事實后改判。
48.張某駕車與李某發生碰撞,交警趕到現場后用數碼相機拍攝了碰撞情況,后李某提起訴訟,要求張某賠償損失,并向法院提交了一張光盤,內附交警拍攝的照片。該照片屬于下列哪一種證據?()
A.書證
B.鑒定意見
C.勘驗筆錄
D.電子數據
【正確答案】D
【答案解析】選項A錯誤。書證,是指以文字、符號、圖案等表示的內容來證明案件待證事實的書面材料。本題中,光盤內存儲的電子照片不是書面材料。因此,該照片不屬于書證。
選項B錯誤。鑒定意見,是指鑒定人運用自己的專業知識對案件中的有關專門性問題進行鑒別、分析所作出的結論。本題中,交警不是鑒定人,照片也不是對專門問題進行鑒別、分析后所作出的結論,而是對客觀情況的再現。因此,該照片不屬于鑒定意見。
選項C錯誤??彬灩P錄,是指勘驗人員對被勘驗的現場或物品所作的客觀記錄。根據《民事訴訟法》第八十條第一款的規定,勘驗人員進行勘驗,必須出示人民法院的證件,并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。據此可知,本題中的交警并非人民法院所指派,也未出示人民法院的證件。因此,其拍攝的數碼照片不屬于勘驗筆錄。
選項D正確。電子數據,是指隨著計算機及互聯網絡的發展,在計算機或計算機系統運行過程中因電子化數據交換等產生的證明案件事實的信息。本題中的照片是用數碼相機拍攝的,被拷貝在光盤里,需要通過計算機交換系統才能展示并觀看。因此,該照片屬于電子數據。
49.對于甲和乙的借款糾紛,法院判決乙應歸還甲借款。進入執行程序后,由于乙無現金,法院扣押了乙住所處的一架鋼琴準備拍賣。乙提出鋼琴是其父親的遺物,申請用一臺價值與鋼琴相當的相機替換鋼琴。法院認為相機不足以抵償乙的債務,未予同意。乙認為扣押行為錯誤,提出異議。法院經過審查,駁回該異議。關于乙的救濟渠道,下列哪一表述是正確的?()
A.向執行法院申請復議
B.向執行法院的上一級法院申請復議
C.向執行法院提起異議之訴
D.向原審法院申請再審
【正確答案】B
【答案解析】《民事訴訟法》第二百二十五條規定,當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的,可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查,理由成立的,裁定撤銷或者改正;理由不成立的,裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。
50.萬某起訴吳某人身損害賠償一案,經過兩級法院審理,均判決支持萬某的訴訟請求,吳某不服,申請再審。再審中萬某未出席開庭審理,也未向法院說明理由。對此,法院的下列哪一做法是正確的?()
A.裁定撤訴,視為撤回起訴
B.裁定撤訴,視為撤回再審申請
C.裁定訴訟中止
D.缺席判決
【正確答案】D
【答案解析】選項A、C錯誤,選項D正確。萬某是再審中的被申請人,其在再審中的地位相當于被告,其未出庭且未向法院說明理由的,應參照適用被告不出庭的相關規定處理,即缺席判決。
選項B錯誤。《最高人民法院關于適用審判監督程序若干問題的解釋》第二十三條第二款規定,申請再審人經傳票傳喚,無正當理由拒不接受詢問,可以裁定按撤回再審申請處理。據此可知,申請再審人不出席審理的,才裁定撤回再審申請。本案中,再審申請人是吳某,不是萬某,因此萬某未出席開庭審理的,不能視為撤回再審申請。
二、多選題
77.甲縣的佳華公司與乙縣的億龍公司訂立的煙葉買賣合同中約定,如果因為合同履行發生爭議,應提交A仲裁委員會仲裁。佳華公司交貨后,億龍公司認為煙葉質量與約定不符,且正在霉變,遂準備提起仲裁,并對煙葉進行證據保全。關于本案的證據保全,下列哪些表述是正確的?()
A.在仲裁程序啟動前,億龍公司可直接向甲縣法院申請證據保全
B.在仲裁程序啟動后,億龍公司既可直接向甲縣法院申請證據保全,也可向A仲裁委員會申請證據保全
C.法院根據億龍公司申請采取證據保全措施時,可要求其提供擔保
D.A仲裁委員會收到保全申請后,應提交給煙葉所在地的中級法院
【正確答案】AC
【答案解析】選項A正確。《民事訴訟法》第八十一條第二款規定,因情況緊急,在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。據此可知,在仲裁程序啟動前,億龍公司可以直接向甲縣(被申請人佳華公司的住所地)法院申請證據保全。
選項B錯誤?!?a href='http://www.sdjlnm.com/zhongcai/3.html' target='_blank' data-horse>仲裁法》第四十六條規定,在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的,仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。據此可知,在仲裁程序啟動后,億龍公司欲申請證據保全的,應向受理仲裁案件的仲裁委員會提出申請,而不能直接向人民法院提出申請。
選項C正確?!睹袷略V訟法》第八十一條第三款規定,證據保全的其他程序,參照適用本法第九章保全的有關規定。該法第一百條第二款規定,人民法院采取保全措施,可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,裁定駁回申請。據此可知,億龍公司在仲裁程序啟動后提出保證申請的,法院可以責令其提供擔保。
選項D錯誤?!吨俨梅ā返诹藯l規定,涉外仲裁的當事人申請證據保全的,涉外仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的中級人民法院。本案不屬于涉外仲裁案件,因此,仲裁委員會收到保全申請后,應提交證據所在地的基層人民法院,而非中級人民法院。
【提示】本題中選項C設置存在瑕疵,如果億龍公司是在仲裁程序啟動前申請的證據保全,法院應當責令其提供擔保,而非可以要求其提供擔保。
78.根據《民事訴訟法》和相關司法解釋的規定,法院的下列哪些做法是違法的?()
A.在一起借款糾紛中,原告張海起訴被告李河時,李河居住在甲市A區。A區法院受理案件后,李河搬到甲市D區居住,該法院知悉后將案件移送D區法院
B.王丹在乙市B區被黃玫打傷,以為黃玫居住乙市B區,而向該區法院提起侵權訴訟。乙市B區法院受理后,查明黃玫的居住地是乙市C區,遂將案件移送乙市C區法院
C.丙省高院規定,本省中院受理訴訟標的額1000萬元至5000萬元的財產案件。丙省E市中院受理一起標的額為5005萬元的案件后,向丙省高院報請審理該案
D.居住地為丁市H區的孫溪要求居住地為丁市G區的趙山依約在丁市K區履行合同。后因趙山下落不明,孫溪以趙山為被告向丁市H區法院提起違約訴訟,該法院以本院無管轄權為由裁定不予受理
【正確答案】ABC
【答案解析】選項A中法院的做法違法?!睹裨V意見》第三十五條規定,有管轄權的人民法院受理案件后,不得以行政區域變更為由,將案件移送給變更后有管轄權的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監督程序提審的案件,由原審人民法院的上級人民法院進行審判;第二審人民法院發回重審或者上級人民法院指令再審的案件,由原審人民法院重審或者再審。這一規定,體現了管轄恒定的要求。管轄恒定包括級別管轄恒定和地域管轄恒定。其中,地域管轄恒定,是指地域管轄按起訴時的標準確定后,不因為訴訟過程中確定管轄的因素的變動而變動,如管轄依被告住所地確定后,被告住所地發生了變更,受訴法院的管轄權不因此受到影響。選項A中,A區法院的做法違反了管轄恒定的要求。
選項B中法院的做法違法?!睹袷略V訟法》第三十六條規定,人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的,應當移送有管轄權的人民法院,受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的,應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。據此可知,法院移送案件的前提是自己沒有管轄權,而在選項B中,乙市B區是該案件的侵權行為地,該地法院對本案有管轄權。因此,乙市B區法院不能將案件移送給乙市C區法院。
選項C中法院的做法違法。我國民事訴訟法是根據案件的性質、繁簡程度和案件影響的大小來確定級別管轄的。在審判實務中,爭議標的金額的大小也是確定級別管轄的重要依據。但各地人民法院確定級別管轄爭議標的數額的標準應依據最高院頒布的司法解釋,省高院無權對此進行規定。選項C中,丙省E市中院根據丙省高院的規定來確定級別管轄爭議標的數額的做法違法。另外,根據2008年3月30日,最高人民法院公布的《全國各省、自治區、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準》的規定,標的額為5,005萬元但不存在其他法定情形的案件應屬于中院管轄的范圍。因此,丙省E市中院向丙省高院報請審理該案的做法違法。
選項D中法院的做法合法。《民事訴訟法》第二十二條第(二)項規定,對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟,由原告住所地人民法院管轄。選項D中,孫溪與趙山之間的訴訟屬于違約之訴,與身份關系無關。因此,丁市H區法院(原告住所地法院)無管轄權。另外,根據該法第一百一十九條的規定,起訴必備的條件之一是"受訴人民法院有管轄權"。該法第一百二十三條規定,不符合起訴條件的,法院應當在七日內裁定不予受理。據此可知,丁市H區法院應以本院無管轄權為由裁定不予受理。
79.當事人可對某些訴訟事項進行約定,法院應尊重合法有效的約定。關于當事人的約定及其效力,下列哪些表述是錯誤的?()
A.當事人約定"合同是否履行無法證明時,應以甲方主張的事實為準",法院應根據該約定分配證明責任
B.當事人在訴訟和解中約定"原告撤訴后不得以相同的事由再次提起訴訟",法院根據該約定不能再受理原告的起訴
C.當事人約定"如果起訴,只能適用普通程序",法院根據該約定不能適用簡易程序審理
D.當事人約定"雙方必須親自參加開庭審理,不得無故缺席",如果被告委托了代理人參加開庭,自己不參加開庭,法院應根據該約定在對被告兩次傳喚后對其拘傳
【正確答案】ABCD
【答案解析】選項A說法錯誤?!睹袷略V訟證據規定》第五條第二款規定,對合同是否履行發生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。據此可知,該種證明責任的分配規則已由司法解釋預先確定了,不允許當事人通過約定來改變。
選項B說法錯誤。《民訴意見》第一百四十四條規定,當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后,當事人以同一訴訟請求再次起訴的,人民法院應予受理。
選項C說法錯誤。《民事訴訟法》第一百五十七條規定,基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件,適用本章規定。基層人民法院和它派出的法庭審理前款規定以外的民事案件,當事人雙方也可以約定適用簡易程序。據此可知,當事人可以通過合意的方式將適用普通程序審理的案件約定適用簡易程序,但相反的約定則不能成立。也就是說,當事人不得以合意選擇的方式將依法適用簡易程序審理的案件轉為適用普通程序審理。
選項D說法錯誤?!睹袷略V訟法》第一百零九條規定,人民法院對必須到庭的被告,經兩次傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以拘傳。必須到庭的被告,一般是指給付贍養費、撫育費、扶養費等案件中的被告和離婚案件中的被告以及被告不到庭就無法查清案情的案件的被告。該法第一百一十六條第一款規定,拘傳、罰款、拘留必須經院長批準。據此可知,民事訴訟法對拘傳的適用對象及適用條件給出了明確的規定,且作出了嚴格的限制,當事人不能通過約定來改變。另外,《民事訴訟法》賦予了訴訟代理人代理被代理人出庭應訴的權利,當事人不能通過約定來剝奪。
80.就瑞成公司與建華公司的合同糾紛,某省甲市中院作出了終審裁判。建華公司不服,打算啟動再審程序。后其向甲市檢察院申請檢察建議,甲市檢察院經過審查,作出駁回申請的決定。關于檢察監督,下列哪些表述是正確的?()
A.建華公司可在向該省高院申請再審的同時,申請檢察建議
B.在甲市檢察院駁回檢察建議申請后,建華公司可向該省檢察院申請抗訴
C.甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中,可向建華公司調查核實案情
D.甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中,可向瑞成公司調查核實案情
【正確答案】CD
【答案解析】選項A錯誤?!睹袷略V訟法》第二百零九條第一款規定,有下列情形之一的,當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴:(一)人民法院駁回再審申請的;(二)人民法院逾期未對再審申請作出裁定的;(三)再審判決、裁定有明顯錯誤的。據此可知,當事人申請再審的,需要等再審法院作出相應處理或不予處理后,才能申請檢察建議,而不能在申請再審的同時就申請檢察建議。
選項B錯誤?!睹袷略V訟法》第二百零九條第二款規定,人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查,作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。據此可知,在甲市檢察院駁回檢察建議申請后,建華公司不得再向該省檢察院申請抗訴。
選項C、D正確?!睹袷略V訟法》第二百一十條規定,人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要,可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。據此可知,甲市檢察院在審查檢察建議申請過程中,可以向建華公司和瑞成公司調查核實案情。
81.根據民事訴訟理論和相關法律法規,關于當事人的表述,下列哪些選項是正確的?()
A.依法解散、依法被撤銷的法人可以自己的名義作為當事人進行訴訟
B.被宣告為無行為能力的成年人可以自己的名義作為當事人進行訴訟
C.不是民事主體的非法人組織依法可以自己的名義作為當事人進行訴訟
D.中國消費者協會可以自己的名義作為當事人,對侵害眾多消費者權益的企業提起公益訴訟
【正確答案】BCD
【答案解析】選項A錯誤。在訴訟過程中,如果法人被解散、依法撤銷或宣告破產,將由其清算組織接管法人財產,了結債權、債務,參與訴訟,由此發生當事人的變更。因此,被解散的法人或被依法撤銷的法人,不再以自己的名義作為當事人進行訴訟。
選項B正確。訴訟權利能力作為抽象的訴訟當事人的資格,它與具體的訴訟無關,通常取決于有無民事權利能力。有民事權利能力但無民事行為能力的人,照樣可以成為民事訴訟中的當事人,只不過其需要通過其法定代理人或者由其法定代理人委托的訴訟代理人代為實施訴訟行為。因此,被宣告為無行為能力的成年人可以自己的名義作為當事人進行訴訟。
選項C正確。一般來講,應當以當事人是否是所爭議的民事法律關系主體,作為判斷當事人適格與否的標準。但在某些例外情況下,非民事法律關系或民事權利的主體,也可以作為適格的當事人。這些例外的情況主要包括兩種:(1)根據當事人的意思或法律的規定,依法對他人的民事法律關系或民事權利享有管理權的人或組織。例如,破產程序中的管理人、遺產管理人、遺囑執行人等;(2)在確認之訴中,對訴訟標的有確認利益的人或組織。例如,在消極的確認之訴中,原告要求法院確認他與被告之間不存在合同關系,此時要求原告是所爭議的法律關系的主體,是與此類訴訟性質相悖的。
選項D正確?!睹袷略V訟法》第五十五條規定,對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。據此可知,中國消費者協會可以自己的名義作為當事人,對侵害眾多消費者權益的企業提起公益訴訟。
82.關于民事訴訟程序中的裁判,下列哪些表述是正確的?()
A.判決解決民事實體問題,而裁定主要處理案件的程序問題,少數涉及實體問題
B.判決都必須以書面形式作出,某些裁定可以口頭方式作出
C.一審判決都允許上訴,一審裁定有的允許上訴,有的不能上訴
D.財產案件的生效判決都有執行力,大多數裁定都沒有執行力
【正確答案】AB
【答案解析】選項A正確。判決解決的是當事人雙方爭執的權利義務問題,即實體法律關系,目的是解決民事權益糾紛,使當事人之間的爭議得以解決;裁定解決的是訴訟過程中的程序性問題,目的是使人民法院有效地指揮訴訟,清除訴訟中的障礙,推進訴訟進程。但少數裁定也涉及實體問題,例如,訴訟保全和先予執行裁定,就涉及民事權利義務的問題。
選項B正確。判決必須采取書面形式,而裁定可以采取口頭形式或書面形式。
選項C錯誤。判決允許上訴的范圍比較廣泛,地方各級人民法院作出的一審判決都允許上訴,但最高人民法院作出的一審判決不允許上訴。只有三種一審裁定允許上訴,即不予受理裁定、駁回起訴裁定和管轄權異議裁定。
選項D錯誤。執行力只是針對給付判決而言的,沒有給付內容的判決,不具有執行力。確認判決和變更判決不必執行,也不可能執行。但有關財產案件的生效判決并非都是給付判決,因此,財產案件的生效判決并非都具有執行力;大多數裁定都沒有執行力,但個別裁定具有執行力,法院有權依權利人的申請或依職權強制執行。例如,訴訟保全和先予執行的裁定等。
83.關于民事訴訟二審程序的表述,下列哪些選項是正確的?()
A.二審既可能因為當事人上訴而發生,也可能因為檢察院的抗訴而發生
B.二審既是事實審,又是法律審
C.二審調解書應寫明撤銷原判
D.二審原則上應開庭審理,特殊情況下可不開庭審理
【正確答案】BD
【答案解析】選項A錯誤。《民事訴訟法》第一百六十四條規定,當事人不服地方人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。據此可知,二審只能因當事人的上訴啟動,不能因檢察院的抗訴而啟動。
選項B正確?!睹袷略V訟法》第一百六十八條規定,第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。據此可知,二審既是事實審,又是法律審。
選項C錯誤?!睹袷略V訟法》第一百七十二條規定,第二審人民法院審理上訴案件,可以進行調解。調解達成協議,應當制作調解書,由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。調解書送達后,原審人民法院的判決即視為撤銷。據此可知,調解書送達當事人后,一審判決即視為撤銷,在第二審法院的調解書中,不寫"撤銷原判"。
選項D正確。《民事訴訟法》第一百六十九條第一款規定,第二審人民法院對上訴案件,應當組成合議庭,開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人,對沒有提出新的事實、證據或者理由,合議庭認為不需要開庭審理的,可以不開庭審理。據此可知,二審原則上應開庭審理,特殊情況下可不開庭審理。
84.2012年1月,中國甲市公民李虹(女)與美國留學生瓊斯(男)在中國甲市登記結婚,婚后兩人一直居住在甲市B區。2014年2月,李虹提起離婚訴訟,甲市B區法院受理了該案件,適用普通程序審理。關于本案,下列哪些表述是正確的?()
A.本案的一審審理期限為6個月
B.法院送達訴訟文書時,對李虹與瓊斯可采取同樣的方式
C.不服一審判決,李虹的上訴期為15天,瓊斯的上訴期為30天
D.美國駐華使館法律參贊可以個人名義作為瓊斯的訴訟代理人參加訴訟
【正確答案】BD
【答案解析】選項A錯誤。《民事訴訟法》第二百七十條規定,人民法院審理涉外民事案件的期間,不受本法第一百四十九條、第一百七十六條規定的限制。據此可知,本案一審的審理期限不一定是6個月。
選項B正確。根據《民事訴訟法》第二百六十七的規定,人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書的,可采用涉外方式送達。本題中,李虹與瓊斯自2012年登記結婚后一直居住在甲市B區直至2014年2月,因此,瓊斯在中華人民共和國領域內是有住所的。法院在送達訴訟文書時,對李虹與瓊斯可采取同樣的方式。
選項C錯誤?!睹袷略V訟法》第二百六十九條規定,在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后,應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀,申請延期的,是否準許,由人民法院決定。據此可知,在中國領域內沒有住所的當事人的上訴期限是30日。本題中,瓊斯在中國領域內有住所,其上訴期限與李虹一樣,都是15天,而非30天。
選項D正確?!睹裨V意見》第三百零八條規定,涉外民事訴訟中的外籍當事人,可以委托本國人為訴訟代理人,也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人;外國駐華使、領館官員,受本國公民的委托,可以以個人名義擔任訴訟代理人,但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
85.甲訴乙返還10萬元借款。勝訴后進入執行程序,乙表示自己沒有現金,只有一枚祖傳玉石可抵債。法院經過調解,說服甲接受玉石抵債,雙方達成和解協議并當即交付了玉石。后甲發現此玉石為贗品,價值不足千元,遂申請法院恢復執行。關于執行和解,下列哪些說法是正確的?()
A.法院不應在執行中勸說甲接受玉石抵債
B.由于和解協議已經即時履行,法院無須再將和解協議記入筆錄
C.由于和解協議已經即時履行,法院可裁定執行中止
D.法院應恢復執行
【正確答案】AD
【答案解析】選項A正確。執行和解,是指在執行過程中,申請執行人和被執行人自愿協商,達成協議,并經人民法院審查批準后,結束執行程序的行為。因此,執行和解是當事人處分自己民事權利和訴訟權利的行為,法院不應在執行中勸說甲接受玉石抵債。
選項B錯誤?!睹袷略V訟法》第二百三十條第一款規定,在執行中,雙方當事人自行和解達成協議的,執行員應當將協議內容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。
選項C錯誤?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第八十七條規定,當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的,人民法院作執行結案處理。
選項D正確?!睹袷略V訟法》第二百三十條第二款規定,申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議,或者當事人不履行和解協議的,人民法院可以根據當事人的申請,恢復對原生效法律文書的執行。本題中,甲是因受欺詐與被執行人達成和解協議的,人民法院應根據甲的申請恢復執行。
三、不定項
89.B市的京發公司與T市的薊門公司簽訂了一份海鮮買賣合同,約定交貨地在T市,并同時約定"涉及本合同的爭議,提交S仲裁委員會仲裁。"京發公司收貨后,認為海鮮等級未達到合同約定,遂向S仲裁委員會提起解除合同的仲裁申請,仲裁委員會受理了該案。在仲裁規則確定的期限內,京發公司選定仲裁員李某作為本案仲裁庭的仲裁員,薊門公司未選定仲裁員,雙方當事人也未共同選定第三名仲裁員,S仲裁委主任指定張某為本案仲裁庭仲裁員、劉某為本案首席仲裁員,李某、張某、劉某共同組成本案的仲裁庭,仲裁委向雙方當事人送達了開庭通知。
開庭當日,薊門公司未到庭,也未向仲裁庭說明未到庭的理由。仲裁庭對案件進行了審理并作出缺席裁決。在評議裁決結果時,李某和張某均認為薊門公司存在嚴重違約行為,合同應解除,而劉某認為合同不應解除,拒絕在裁決書上簽名。最終,裁決書上只有李某和張某的簽名。
S仲裁委員會將裁決書向雙方當事人進行送達時,薊門公司拒絕簽收,后薊門公司向法院提出撤銷仲裁裁決的申請。
請回答第98-100題。
1)關于本案中仲裁庭組成,下列說法正確的是:()
A.京發公司有權選定李某為本案仲裁員
B.仲裁委主任有權指定張某為本案仲裁員
C.仲裁委主任有權指定劉某為首席仲裁員
D.本案仲裁庭的組成合法
【正確答案】ABCD
【答案解析】《仲裁法》第三十一條第一款規定,當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的,應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員,第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。該法第三十二條規定,當事人沒有在仲裁規則規定的期限內約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的,由仲裁委員會主任指定。據此可知,本案仲裁庭的組成是合法的。
2)關于本案的裁決書,下列表述正確的是:()
A.裁決書應根據仲裁庭中的多數意見,支持京發公司的請求
B.裁決書應根據首席仲裁員的意見,駁回京發公司的請求
C.裁決書可支持京發公司的請求,但必須有首席仲裁員的簽名
D.無論薊門公司是否簽收,裁決書自作出之日起生效
【正確答案】AD
【答案解析】選項A正確,選項B錯誤?!吨俨梅ā返谖迨龡l規定,裁決應當按照多數仲裁員的意見作出,少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時,裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。本案中,三名仲裁員中有兩名仲裁員認為合同應解除,因此,應按照多數仲裁員的意見,支持京發公司的請求。
選項C錯誤?!吨俨梅ā返谖迨臈l規定,裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協議不愿寫明爭議事實和裁決理由的,可以不寫。裁決書由仲裁員簽名,加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名,也可以不簽名。據此可知,首席仲裁員持不同意見時,可以簽名,也可以不簽名。
選項D正確?!吨俨梅ā返谖迨邨l規定,裁決書自作出之日起發生法律效力。
3)關于薊門公司撤銷仲裁裁決的申請,下列表述正確的是:()
A.薊門公司應向S仲裁委所在地中院提出申請
B.法院應適用普通程序審理該撤銷申請
C.法院可以適用法律錯誤為由撤銷S仲裁委的裁決
D.法院應以缺席裁決違反法定程序為由撤銷S仲裁委的裁決
【正確答案】A
【答案解析】選項A正確。根據《仲裁法》第五十八條的規定,當事人申請撤銷仲裁裁決的,可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出申請。
選項B錯誤?!吨俨梅ń忉尅返诙臈l規定,當事人申請撤銷仲裁裁決的案件,人民法院應當組成合議庭審理,并詢問當事人。根據《民事訴訟法》第一百五十七條第二款的規定,當事人可以合意將應當適用普通程序審理的案件約定適用簡易程序審理。據此可知,當事人可以約定此案適用簡易程序審理。
選項C錯誤?!吨俨梅ā返谖迨藯l第一、二款規定,當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的,可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:(一)沒有仲裁協議的;(二)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(四)裁決所根據的證據是偽造的;(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,徇私
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