【案情回放】李小姐一直在A公司擔任銷售工作，銷售業(yè)績很不錯。李小姐與A公司簽訂的為期兩年的勞動合同將于2010年10月到期，同年9月，公司人力資源部通知李小姐：“由于你工作出色，公司決定與你續(xù)簽勞動合同。同時，從下個月開始，公司將升任你為市場主管。按照公司的規(guī)定，新上任人員必須有半年的試用期。”雖然覺得續(xù)約還要半年的試用期有些不妥，但聽到自己升職的消息，李小姐還是很高興。她與公司重新簽訂了一份為期3年的勞動合同，并約定了半年的試用期。未曾想到，做銷售是一把好手的李小姐在市場方面卻英雄無用武之地，沒有做出成績。更糟糕的是，幾次新產(chǎn)品的宣傳推廣組織工作也出現(xiàn)差錯。于是，A公司以李小姐在試用期內(nèi)表現(xiàn)不符合錄用條件為由與她解除勞動合同。對此，李小姐不服氣，申請勞動仲裁。

【仲裁結(jié)果】李小姐認為，自己與A公司重新簽訂的合同是續(xù)簽，不存在試用期，也就沒有“試用期不合格”一說。A公司對此做出的解釋是：公司早有文件規(guī)定，工作崗位發(fā)生變化的可以再次約定試用期。勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理后認為，李小姐與A公司于2010年10月簽訂的合同屬于續(xù)簽。根據(jù)《勞動法》和《上海市勞動合同條例》第十九條規(guī)定，“勞動合同期滿，經(jīng)當事人協(xié)商一致，可以續(xù)訂勞動合同。續(xù)訂勞動合同不得約定試用期。”因此，無論同一勞動者的工作崗位是否發(fā)生變化，續(xù)訂勞動合同都不能約定試用期。所以，A公司和李小姐約定半年的試用期無效。A公司不得以“試用期內(nèi)表現(xiàn)不合格”為由與李小姐解除勞動合同。

【專家點評】此試用期非彼試用期

首先，A公司升任李小姐，對她是否適應(yīng)新崗位的工作進行考核無可厚非，規(guī)定新人要有半年的試用期也沒有錯。但這種用人單位在任命職務(wù)或安置新崗位時所規(guī)定的“試用期”，與勞動者訂立勞動合同時所約定的試用期，是兩個不同的概念。

前者是按照用人單位的規(guī)章制度來執(zhí)行;后者則是受到法律法規(guī)約束的。因為勞動合同的訂立是勞動合同雙方經(jīng)過相互選擇，確定勞動合同當事人，并就勞動合同的條款進行充分協(xié)商，達成一致，從而明確雙方權(quán)利、義務(wù)和責任的法律行為。至于續(xù)訂勞動合同，指的是原訂的勞動合同終止履行后，由于生產(chǎn)、工作需要，用人單位和勞動者通過協(xié)商一致，繼續(xù)簽訂勞動合同。續(xù)訂勞動合同是勞動合同訂立的一種特殊形式。因為勞動合同不僅僅是崗位權(quán)利義務(wù)的約定，而是整個勞動關(guān)系存續(xù)期間的法律契約。部分勞動者續(xù)訂勞動合同時，雖然工作崗位發(fā)生了變化，但是此前用人單位已經(jīng)在實際工作中，對勞動者的精神狀態(tài)、個人品質(zhì)、工作能力等進行過考察。一般來說，用人單位可以根據(jù)勞動者在原勞動合同履行期間的表現(xiàn)，作出是否延續(xù)其勞動關(guān)系的決定。當然，這不影響對于新的崗位約定“試用期”。但是，這種具體崗位的“試用期”并不屬于勞動合同調(diào)整的范疇。

這樣看來，李小姐續(xù)訂勞動合同是不能約定試用期的。如果李小姐不能勝任新工作，A公司應(yīng)對她進行培訓或者調(diào)整工作崗位。如果以后仍然不能勝任工作，公司可以解除勞動合同，并將處理決定通知工會。當然，解除勞動合同還應(yīng)提前30日以書面形式通知李小姐。