[案情]

包工頭楊某向一建筑公司承包了部分泥工裝修工程。2012年5月，楊某請農民工肖某等到工地做工，從事攪拌混凝土，樓面清渣工作。楊某與肖某約定工資按每天100元計算。2012年9月8日，肖某在清理樓面時不慎被清渣機碾軋右腳，造成右腳額損傷并五跂缺失。建筑公司為施工人員辦理了意外傷害保險。2013年3月12日，肖某向仲裁機構提起勞動仲裁要求確認自己與建筑公司之間存在勞動關系。

仲裁委認為，由于建筑公司將工程發包的對象楊某不具備勞動用工主體資格，其發包行為違法，因而雙方簽訂的承包協議無效。建筑公司還為施工人員購買了商業保險，與公司有身份上的從屬關系，依照勞動和社會保障部頒發的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任?！睋瞬脹Q認定肖某與建筑公司存在事實勞動關系。

建筑公司對該裁決不服向法院提起訴訟，要求確認建筑公司與肖某沒有事實勞動關系。

[分歧]

關于本糾紛中民工與建筑公司之間是否存在勞動關系，存在兩種分歧：

一種意見認為，可以認定存在勞動關系。主張這種觀點的理由主要有以下兩點：一是《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條明確規定，建筑企業將工程發包給不具有施工資質的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。依此文件，可以認定農民工與施工單位存在勞動關系。二是建筑行業將工程發包給不具有施工資質的組織或自然人，屬于違法行為，此發包行為無效，而農民工實為施工單位利益而勞動，施工單位是實際利益獲得者，因此，應認定農民工與施工單位之間存在勞動關系。

第二種意見認為，不能認定存在勞動關系。其理由主要是包工頭與施工單位之間簽訂的是勞務承包合同，屬于民事合同，農民工受雇于包工頭，與施工單位沒有直接的關系，因此，不能認定農民工與施工單位存在勞動關系。

[評析]

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、不符合勞動關系的實質要件。

勞動關系是在勞動者與用人單位之間形成的相對穩定的具有勞動內容的權利義務關系。勞動者與用人單位之間是否形成勞動關系，應該從雙方之間是否形成勞動關系所具備的實質要件來分析。關于勞動關系具備的要件，原勞動和社會保障部于2005年就確立勞動關系有關事項下發的通知中明確：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動：(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。該通知明確了認定勞動關系判斷依據，其中最顯著的特征是勞動者與用人單位之間存在人身依附關系，即用人單位與勞動者之間存在管理與被管理、監督與被監督、指揮與被指揮的隸屬關系。

本糾紛中，肖某自認受雇于包工頭楊某，具體從事楊某安排的混凝土攪拌、樓面清理工作，工資亦由包工頭楊某負責結算和發放，而楊某與施工單位系分包關系(承攬關系)，并不接受施工單位的管理、約束、支配，基本不聽從施工單位有關工作指令，與施工單位沒有身份隸屬關系，不具有勞動關系的特征，與施工單位沒有形成勞動關系。

二、部門規范性文件不能作為法律規范直接適用。

原勞動和社會保障部的(2005)12號文件系部門規范性文件，該文件與最高人民法院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相沖突的。該司法解釋第11條規定：“雇員在從事雇傭活動因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！?，該條實際上也間接說明包工頭雇傭人員與建筑企業沒有雇傭關系。司法解釋具有法律效力，可以作為法律規范適用，而規范性文件并不能作為法律規范直接適用。

當然，建筑企業違法分包的，雖不能認定民工與建筑企業為勞動關系，但農民工的權益也并不是得不到法律保護，如農民工在工作中發生事故后，可以雇傭關系為由，請求包工頭和施工單位共同承擔人身損害賠償責任。

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