某單位由于搬遷，找到犯罪嫌疑人張某，讓其看管原單位房屋(其中樓上一間房?jī)?nèi)裝有一臺(tái)價(jià)值3500元的空調(diào))，按一晚上20元給付報(bào)酬。張某答應(yīng)后，該單位負(fù)責(zé)人將樓下保衛(wèi)室和大門的鑰匙交給張某。當(dāng)天晚上，張某在院內(nèi)巡邏時(shí)，產(chǎn)生了非法占有空調(diào)的念頭，便趁夜深無(wú)人之機(jī)，撬開該房間的門，將空調(diào)卸下來(lái)，并連夜將空調(diào)運(yùn)回自己家中。該單位發(fā)現(xiàn)空調(diào)被盜報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)從張某家中搜出被盜的空調(diào)。

分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，張某將代為看管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為符合侵占罪的特征，應(yīng)按侵占罪定罪處罰。

第二種意見認(rèn)為，張某以非法占有為目的，采取秘密手段竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。

評(píng)析：

筆者同意第二種意見。

張某的行為不構(gòu)成侵占罪。侵占罪是指以非法占有為目的，將代他人保管的財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物占為己有，數(shù)額較大且拒不歸還的行為。在本案中，張某的行為是否構(gòu)成侵占罪，關(guān)鍵在于某單位是否將空調(diào)交于張某代為保管，也就是空調(diào)是否在張某的實(shí)際控制之下，這是侵占罪與盜竊罪在客觀方面的顯著區(qū)別。張某與某單位達(dá)成口頭協(xié)議，單位支付報(bào)酬讓張某看管單位的房屋，并將大門和保衛(wèi)室的鑰匙交給張某。由此可以看出，該單位只是讓張某看管房屋，而不是代為保管?？垂芘c保管不一樣，看管的財(cái)物不在看管人的實(shí)際控制之中，被看管的財(cái)物不發(fā)生位置的轉(zhuǎn)移。而保管則是保管人實(shí)際控制保管物，也就是被保管物發(fā)生了位置的轉(zhuǎn)移。張某的義務(wù)是看好房屋，防止外人進(jìn)入或損壞。張某看管的是該單位的房屋的整體，而不是具體的空調(diào)本身。所以，空調(diào)不屬于張某保管的物品，其非法占有的行為也不構(gòu)成侵占罪。

張某的行為構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，采取秘密手段多次竊取或竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。所謂秘密竊取，是指行為人采取主觀上認(rèn)為不會(huì)被財(cái)物所有者、保管者、經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中竊取公私財(cái)物。秘密竊取的手段是多種多樣的，但不管采取何種手段，只要是乘人疏忽、秘密竊取他人財(cái)物的，就是盜竊。秘密竊取是盜竊罪的主要特征。在本案中，張某主觀上具有非法占有某單位空調(diào)的故意，客觀上利用看管單位房屋的便利，采取撬門入室的方法，秘密竊取他人財(cái)物，且數(shù)額較大，其行為符合盜竊罪的特征。