在日常生活當中，我們大家給用人單位付出勞動，就與用人單位建立了勞動關(guān)系。正常情況下，是需要勞動合同來保障自己的合法利益的。但是，某些情況下，雖然事實上屬于勞動關(guān)系，但并不會簽訂任何的合同，自己在法律上的一些勞動者權(quán)益是不受法律保護的。那么，雙方不成立勞動關(guān)系的情形有哪些?

雙方不成立勞動關(guān)系的情形有哪些?

1、全日制的在校學生。

原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！?/p>

盡管對這一規(guī)定仍有爭議，但是一般的司法實踐中仍認為，學生不具備勞動關(guān)系的主體資格，故不能與用人單位形成勞動關(guān)系，其打工行為只能按一般民事關(guān)系處理。本著合同自由的原則，勞動報酬等不受勞動法最低工資等約束，也無需為其購買社保。從企業(yè)的角度講，雇傭?qū)W生可合法的降低用工成本，也無可厚非。

現(xiàn)實生活中，使用學生實習在某種程序上已經(jīng)成為一種用工模式。社會保險、最低工資、加班等用工成本在不斷攀升，這使得勞動密集型的企業(yè)不堪重負，使用更多的學生實習成為降低成本的方案之一。另一方面，也出現(xiàn)了一些中介機構(gòu)專門運作此事，作為學校與企業(yè)之間的聯(lián)接。

2、退休人員。

退休人員要分為兩類，一類是已經(jīng)辦理退休手續(xù)享受退休待遇的人員;另一類是雖達到退休年齡(通常為男滿60周歲，女滿50周歲，女干部滿55周歲，特殊崗位可提前)，但未能享受退休待遇的人員。

一般認為，已享受退休待遇的人員不屬于《勞動法》所規(guī)定的勞動者，其退休后被返聘而與用人單位形成的關(guān)系不是勞動關(guān)系，而只是勞務關(guān)系，不受勞動法律法規(guī)的調(diào)整。2008年9月18日生效的國務院頒布的《勞動合同法實施條例》第二十一條明確規(guī)定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。該條例對《勞動合同法》作出了修正，把后者所規(guī)定的“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”修改為達到退休年齡即為終止，即不論勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇，一到退休年齡，勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系即為終止。終止之后，如勞動者繼續(xù)在單位上班，那么所形成的關(guān)系自然也就不是勞動關(guān)系。

用人單位聘用上述兩種人時，無論簽訂的是聘用協(xié)議還是勞動合同，都只能按民事聘用關(guān)系處理，而不能按勞動關(guān)系處理。

從上面的分析可以看出，上述兩種特殊情況下，起決定作用的是身份而非契約。所以這就要求人力資源管理人員在聘請這兩類人員時注意核查其身份、年齡等信息。

關(guān)于聘用上述兩種人時用人單位的法律責任，我們還要注意以下幾點：

1、在聘用上列兩種人員時，雙方不是勞動關(guān)系，不受勞動法律法規(guī)調(diào)整，在社會保險、最低工資、加班、雇傭期限等方面均不受勞動法律法規(guī)的要求。例如學生實習可以不支付工資，雙方可約定隨時終止雇傭等。但在某些地區(qū)也有特殊規(guī)定，如上海有所謂“特殊勞動關(guān)系”的說法，在特殊勞動關(guān)系下，在勞動保護、工作時間、最低工資這三個方面還是受勞動法規(guī)調(diào)整，但在其它方面可隨約定。

2、雙方可以不簽訂合同，不會產(chǎn)生雙倍工資的賠償責任。但雙方簽訂一個明確的合同更能避免爭議。

3、如果聘用人員在工作過程中受傷怎么辦?最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。

可見，雖然不是勞動關(guān)系，不算工傷，但作為雇傭關(guān)系，雇主同樣要對雇員在工作受到的人身損害承擔責任。而且：其一，用人單位此時無法為之辦理工傷保險(不過對于下崗職工，按某些地方的做法，是可以重復繳納幾份工傷保險的。勞動者可能在幾個單位同時工作，有此需要。具體辦理方法請咨詢當?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu));二，雇主承擔責任的范圍與工傷范圍不同，一般認為工傷更廣(如上下班途中發(fā)生交通事故也是工傷，但返聘的退休人員下班途中出事故雇主無需擔責。;三，兩者的賠償標準不一樣。一個依據(jù)《工傷保險條例》，一個是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。

因此，用人單位要考慮是否為這兩類人員購買保險以轉(zhuǎn)移風險。

4、這兩類人員在聘用期間，非因工作而發(fā)生的治病費用、女職工的生育等費用，用人單位無需承擔責任。當然，如果在合同中另有約定，則從其約定。

現(xiàn)實中還有一類特殊的勞動者：與原單位沒有解除勞動關(guān)系，但已經(jīng)不在崗。此時他到新的單位工作，是否建立勞動關(guān)系?在原來，一般認為是否定的。但自2010 年9月14日最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》生效后，情況有了變化。該解釋第八條規(guī)定：企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關(guān)系處理。根據(jù)該規(guī)定，如果接受其它單位的下崗人員在本單位就業(yè)，也必須與其簽訂勞動合同，否則會導致未簽訂勞動合同的雙倍工資。勞動關(guān)系的解除、終止也必須嚴格依據(jù)《勞動合同法》來操作。不過，由于社會保險不能重復上兩份，因此如果別的單位已經(jīng)為該員工上了保險，則本單位不需要再為其繳納社會保險。

通過小編的介紹可以看出，生活當中，對于暑期學生兼職、退休人員，用人單位是可以不簽訂勞動合同的，只需要與當事人口頭協(xié)商好工資等相關(guān)問題就可以，并且，小編也要提醒用人單位，在招聘的時候，就一定要對前來應聘的人要有所了解，詢問清楚，避免以后不必要的麻煩。

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