馮靚中國人民大學(xué)法學(xué)院

[摘要]關(guān)于普通的商品房預(yù)售廣告，我國立法以及主流學(xué)說認(rèn)為是要約邀請，而對于達(dá)到一定條件的商品房預(yù)售廣告，我國立法將其認(rèn)定為要約。基于對傳統(tǒng)的要約的理論的理解與把握，本文認(rèn)為這類可能進(jìn)入交易合同的商品房預(yù)售廣告，既非要約又非要約邀請，而是一種先契約的承諾，形式上應(yīng)當(dāng)向不特定的受眾發(fā)出，內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)具體明確，并且對合同的最終訂立有重大影響。

[關(guān)鍵詞]商品房預(yù)售廣告要約要約邀請先契約承諾

一、商品房預(yù)售廣告的性質(zhì)

商品房預(yù)售廣告的性質(zhì)認(rèn)定與一般廣告在性質(zhì)認(rèn)定上是同一問題。就大陸法系國家和地區(qū)而言，在德國學(xué)者的觀點(diǎn)是將廣告作為要約邀請，在法國則將廣告視為共同性要約，先承諾者承諾有效[1];我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者也認(rèn)為廣告一般為要約邀請[2]，但司法實(shí)踐中有廣告成為合同內(nèi)容的一部分的判例。而英美法系國家通常將此種廣告視為一種面向不特定受眾的要約。

[3]要約系以訂立契約為目的之須受領(lǐng)的意思表示，其內(nèi)容須確定或可得確定，得因相對人的承諾而使契約成立。[4]而要約邀請，又稱要約引誘，乃在引誘他人向其為要約，其本身不發(fā)生法律效果。[5]在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇箨懛ㄏ抵校环N意在訂約的行為在法律上或被認(rèn)定為要約或被認(rèn)定為要約邀請，一般來講現(xiàn)實(shí)生活中絕大部分的該類意在發(fā)生交易的行為也可以被要約或者要約邀請涵蓋，但不可否認(rèn)的是存在一類廣告行為，在法律上不認(rèn)定其進(jìn)入契約內(nèi)容將有違契約甚至法律的公平正義，但它又嚴(yán)重超出了要約的概念范疇。司法實(shí)踐與法學(xué)理論都要求為該類可以進(jìn)入合同的廣告的行為給以定性或者支持。

承諾，指要約的受領(lǐng)人向要約人表示其欲使契約成立的意思表示[6]。如果承認(rèn)任何一個(gè)合同都是由其每項(xiàng)條款所構(gòu)成的合意組合而成，那么對于該類可以進(jìn)入契約的廣告行為，不妨認(rèn)定其為一種先契約的承諾，以期與現(xiàn)行法律理論的協(xié)調(diào)。按照目前的法學(xué)理論，一種意在訂約的行為或被認(rèn)定為要約，或被認(rèn)定為要約邀請，廣告無論是在我國還是其他德國法系國家或地區(qū)，均被認(rèn)為是要約邀請，即意在使?jié)撛诘慕灰讓ο笙蜃约喊l(fā)出要約。因此，假設(shè)雙方在后來的要約承諾過程中沒有再涉及該廣告所描述的標(biāo)的特征，則應(yīng)認(rèn)定為事實(shí)上雙方已經(jīng)就標(biāo)的的該項(xiàng)特征達(dá)成合意，只不過是廣告方通過廣告對該特征做出了先契約承諾。尋找該類廣告進(jìn)入合同的法理依據(jù)，我們還發(fā)現(xiàn)至少還有兩點(diǎn)：一是在廣告學(xué)理論來看，一般認(rèn)為真實(shí)是廣告的生命。廣告的內(nèi)容、傳播的信息必須是真實(shí)的。《中華人民共和國廣告法》第3條規(guī)定了廣告的三項(xiàng)基本原則：真實(shí)性、合法性、思想性。廣告的真實(shí)性原則在廣告學(xué)理論上和法律上的確立是毋庸置疑的。二是大陸法系誠信原則和英美法系信賴原則。誠實(shí)信用原則、信賴原則的普遍確立，為廣告進(jìn)入契約提供了充足的私法上的理論依據(jù)：廣告受眾是在看到廣告之后，與廣告主締結(jié)契約的，因此對廣告中內(nèi)容則可以依據(jù)誠實(shí)信用原則以及信賴原則的規(guī)定，賦予其與契約內(nèi)容同樣的效力，也當(dāng)然對廣告主具有了約束力。[7]