本文摘自《民事法律文件解讀》

二十一、雙方離婚后，男方進行親子鑒定，發現自己并非孩子的親生父親，遂起訴要求女方返還撫養費，并賠償精神損失N萬元。對此類精神損害賠償之訴是否應當支持，審判實踐中存在不同意見。一種意見認為女方確有過錯，且對男方構成精神傷害，故應當支持;另一種意見則認為，女方的行為并不符合法定的離婚損害賠償構成要件，撫養非親生子女能否視為一種精神傷害有待商榷，故不宜支持。請問哪種意見比較妥當?

答：撫養未成年子女是父母的法定義務，而男方受欺騙撫養了非親生子女，代替孩子的親生父親履行了法定的撫養義務，男方得知事實真相后，當然有權利追索以前所支付的撫養費。從男方的角度來看，女方在婚姻關系存續期間與他人通奸生育子女，對其精神上造成了巨大傷害，故其同時有權要求侵權者賠償精神損失。楊*新教授認為，這種案件行為人的行為所侵害的，不是人格權，而是身份權，是侵害親權的侵權行為。配偶一方將本沒有親子關系的子女謊稱為有親子關系，使對方不明真相地當作自己的親生子女進行撫養，最終的結果卻是撫養了非親生子女。進行欺騙的一方在主觀上具有故意，使配偶的身份權受到侵害，構成侵害親權的侵權責任。有觀點認為，這種案件屬于無因管理，因為存在沒有法律的原因而為他人管理事務，這個事務就是撫養他人的子女。但無因管理必須是無“因”而進行管理，事實上欺詐性撫養關系在進行管理的時候，是有“因”的，即在他人的欺詐下，誤將他人的子女當作自己的親生子女撫養，盡管是“誤將”，但也是有“因”;有觀點認為這種案件屬于不當得利，被撫養人的法定撫養人當然是不當得利，但不當得利不能概括行為的性質，僅僅指出了行為后果的性質。我們認為楊*新教授分析的頗為到位，只有認定這種行為的性質屬于欺詐性撫養關系，是一種侵權行為，才能夠正確界定這種行為的性質。[1]

需要指出的是，這里的賠償精神損失與《婚姻法》第四十六條規定的離婚損害賠償是兩碼事情，婚姻關系存續期間與他人通奸生育子女并不一定構成“與他人婚外同居”的賠償要件，即通奸生育子女與“持續、穩定地共同居住”不能等同。而判決女方賠償精神損失的依據應是《民法通則》及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中的有關規定。

二十二、夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定將一方所有的房產贈與另一方，在贈與房產的權利轉移之前可以撤銷贈與嗎?

答：夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定將一方個人所有的房產贈與另一方，但沒有辦理房產過戶手續，離婚時贈與房產的一方主張撤銷贈與，另一方主張繼續履行贈與合同，請求法院判令贈與房產一方辦理過戶手續。在此問題的處理上，存在兩種完全不同的做法：一是認為夫妻之間有關財產的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，就應認定為有效且對雙方產生法律上的拘束力。相對于《物權法》及《合同法》的規定，《婚姻法》對夫妻財產關系的規定屬于特別規定，應當優先適用《婚姻法》的規定。夫妻財產約定因其強烈的身份性不應適用贈與合同有關撤銷權的規定，任意行使撤銷權將使夫妻財產約定變成一紙空文，故夫妻之間有關房產贈與的約定無需經過物權變動手續，離婚時法院可以判決房產歸受贈方所有，對贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求不予支持。二是認為《婚姻法》規定了三種夫妻財產約定的模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括將一方所有財產約定為另一方所有的情形。將一方所有的財產約定為另一方所有，也就是夫妻之間的贈與行為，雖然雙方達成了有效的協議，但因未辦理房屋變更登記手續，依照《物權法》的規定，房屋所有權尚未轉移，而依照《合同法》關于贈與一節的規定，贈與房產的一方可以撤銷贈與。

《合同法》對贈與問題進行了比較詳盡的規定，如：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”;“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續”;“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付”。婚姻家庭領域的協議常常涉及到財產權屬的條款，對于此類協議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥《合同法》的適用。在實際生活中，贈與往往發生在具有親密關系或者血緣關系的人之間，《合同法》對贈與問題的規定并沒有指明夫妻關系除外。一方贈與另一方不動產，在沒有辦理過戶手續之前，依照《合同法》的規定，是完全可以撤銷的，這與《婚姻法》的規定并不矛盾。因此，尚未辦理房產過戶手續的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，對贈與房產一方離婚時主張撤銷贈與合同的請求應予支持。

《婚姻法司法解釋(三)》采納了第二種觀點，規定：“婚前或婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，一方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照《合同法》第一百八十六條的規定處理。”

需要指出的是，該條重點在于明確夫妻之間贈與房產可以按照《合同法》第一百八十六條的規定處理;如果贈與的房產已經登記過戶，但受贈的夫妻一方對另一方有扶養義務而不履行、嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬、不履行贈與合同約定的義務情形之一的，贈與人可以按照《合同法》第一百九十二條的規定行使法定撤銷權。行使任意撤銷權的依據是《合同法》第一百八十六條，條件是贈與房產的產權未發生轉移，不適用社會公益和道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同;法定撤銷權是基于法定事由，由贈與人行使的撤銷贈與的權利，其依據是《合同法》第一百九十二條。

二十三、男女雙方在婚前約定并公證：“婚后實行分別財產制，女方離職在家操持家務，男方每月支付女方勞動報酬5000元，不論男方經濟狀況如何。”雙方按約履行若干年后，男方不再每月支付妻子勞動報酬5000元，妻子遂提起訴訟，要求男方按照協議繼續履行，妻子的主張能成立嗎?

答：對于這種丈夫支付妻子勞動報酬的協議，并不違反法律的禁止性規定，且符合《婚姻法》第四十條規定的精神：“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。”審判實踐中，依據《婚姻法》第四十條主張權利的并不多見，原因在于鮮見我國實際生活中夫妻約定實行分別財產制的情況，而該條適用的前提條件是夫妻婚后實行分別財產制。

雙方既然自愿約定實行分別財產制，妻子在家操持家務并由男方每月支付勞動報酬5000元，體現了家務勞動的社會價值，這種協議應當是有效的，法院應支持妻子的訴訟請求。

二十四、男方不愿生育而女方堅持生育，能否免除男方作為父親的義務?

答：司法實踐中，經常有男方因種種原因比如經濟困難、出現第三者、婚姻即將解體甚至不喜歡孩子而缺乏生育意愿的情況。比如甲男與乙女協議離婚，離婚時女方已經懷有身孕，男方給女方一大筆補償，明確表示不要孩子，雙方并協議約定女方中止妊娠。女方已拿到補償款，但事后反悔，又生下孩子，此時男方是否要承擔撫養義務。在男女雙方相互協作而使女方懷孕后，男方不得基于其不愿生育而強迫女方墮胎，因為既然男方在和女性發生性關系時沒有采取任何避孕措施，這一行為本身表明其已以默示的方式行使了自身的生育權，這時其雖然不愿女方生育，但不得強迫，否則仍然是侵犯女方的人身權。根據《婚姻法》的規定，父母對未成年子女具有撫養教育的義務，這一義務不受父母是否離異影響，不能因為父母的過錯而免除對其子女的應盡義務，這主要是基于未成年子女利益的保護而設的規定。何況男方在自己不想要子女的情況下，在性關系中不采取任何避孕措施，對子女的出生來說其行為本身也有過錯，所以應承擔一定的法律責任。因此，女方執意生育仍不能免除男方作為父親的任何義務。

二十五、男方向法院提起離婚訴訟，并要求分割婚姻關系存續期間的2.6萬元存款。女方辯稱2.6萬元是以女兒名字存在銀行的，屬于女兒的壓歲錢，男方無權要求分割。男方則認為，如果夫妻離婚時不對壓歲錢進行分割，在孩子沒有行為能力的情況下，勢必造成孩子跟誰過誰就有權支配的狀況，對另一方是不公平的。這種情況如何處理?

答：家長給子女壓歲錢的行為是一種贈與行為。傳統風俗習慣中，壓歲錢是春節拜年時長輩給晚輩的一種禮金，有壓祟(歲)、辟邪、祝福平安的含義，實際上屬于一種贈與行為，而贈與是贈與人將自己的財產或者財產權利無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的行為。壓歲錢不屬于夫妻共同財產，其已經贈與子女，子女享有對壓歲錢的所有權。即使子女的壓歲錢來自與父母，但從贈出之始就從父母的夫妻共同財產中分離出來，從而完全歸屬于子女所有，況且銀行存款實行實名制，女兒名下的銀行存款，當然也應認定歸女兒所有。在子女未成年時，夫妻一旦離婚，則由直接撫養子女的父母一方保管該壓歲錢。

二十六、生父與繼母、生母與繼父之間的婚姻關系一旦解除，繼子女與繼父母的權利義務關系也自然終止嗎?

答：繼子女與繼父母之間的關系，雖然是以生父母與繼父母之間的婚姻關系為前提，但在繼父母與繼子女形成撫養關系后，它是一種獨立的民事法律關系，它可以在一定的條件下解除，但不能認為生父與繼母、生母與繼父之間的婚姻關系一旦解除，繼子女與繼父母的權利義務關系也自然終止。

審判實踐中應注意把握的是：第一，生父與繼母或生母與繼父離婚時，繼父或繼母對曾受其撫養教育的繼子女，不同意繼續撫養的，仍應由生父母撫養。因為生父母與子女的權利義務關系是基于血緣關系而產生的一種法律關系，這種基礎決定了生父母對子女是第一位的親權關系，而繼父母與繼子女是基于姻親關系而發生的一種事實上的撫養關系。離婚時繼父母不愿繼續撫養繼子女的，不能勉強，本著血緣關系第一位的原則，仍應由生父母承擔撫養義務。第二，在通常情況下，受繼父母撫育成人并獨立生活的繼子女，應當承擔贍養繼父母的義務，雙方關系原則上不能自然終止。但是，如果雙方關系惡化，經當事人的請求，人民法院可以解除他們之間的權利義務關系。但成年繼子女須承擔喪失勞動能力、生活困難的繼父母晚年的生活費用。

二十七、收養關系解除后，養父母還可以要求養子女給付生活費嗎?

答：《收養法》第二十九條是對收養關系解除效力的一般規定，即“收養關系解除后，養子女與養父母及其他近親屬間的權利義務即行消除”。而《收養法》第三十條第一款則是對收養關系解除效力的特殊規定，即“收養關系解除后，經養父母撫養的成年養子女，對缺乏勞動能力又缺乏生活來源的養父母，應當給付生活費”。請注意，這里法條的文字表述是“收養關系解除后”，而非“收養關系解除時”，立法上的一字之差使那些在收養關系解除后出現了缺乏勞動能力又缺乏生活來源情形的養父母獲得法律上的保障，這樣規定符合權利義務相一致的民法原理，也能夠更好地保護老年人的合法權益。

養子女與養父母收養關系解除后，對養父母承擔的贍養義務在理論上被稱為“后贍養義務”，其法律特征是：第一，后贍養義務產生于養父母與養子女收養關系解除之后，這是后贍養義務的時間特征;第二，后贍養義務的主體是經養父母撫養的成年養子女;第三，后贍養義務的對象是既缺乏勞動能力又缺乏生活來源的養父母，這里包括缺乏勞動能力和缺乏生活來源兩個要件，二者必須同時具備;第四，后贍養義務的內容是給付生活費，這是區別于贍養義務的實質特征。一般情況下，子女對父母的贍養義務既包括物質贍養又包括精神贍養，而后贍養義務發生在收養關系解除之后，養父母與養子女的關系不復存在，因此，以解決生存問題為目的的物質贍養，即給付生活費成為后贍養義務的顯著特征。[2]

二十八、父母請求子女返還買房的出資時，應如何處理?

答：由于父母與子女不和、子女離婚時父母為保全自己的出資等原因經常會出現父母請求返還出資的情形。從司法實踐反饋情況來看，父母請求返還出資所主張的基礎法律關系往往為借貸而非贈與。

對父母出資為子女購買房屋行為的法律性質，應著重把握以下幾個方面：第一，應尊重雙方意思自治。對父母出資行為的認定原則上應以父母的明確表示為標準。如果父母與子女之間約定為贈與或者父母明確表示為贈與，就是贈與關系。這里要注意，父母出資贈與的真實意思表示，一般應發生在出資的當時或在出資后。一旦父母在出資時或出資后作出贈與意思表示，則意味著贈與關系已經成立生效。父母日后再主張借貸關系則一般不能得到支持。第二，對借貸關系是否成立應嚴格遵循“誰主張誰舉證”原則。在現實生活中，基于彼此間密切的人身財產關系，父母的借貸往往沒有借條，父母的贈與也往往沒有明確的表示。此時應嚴格執行“誰主張、誰舉證”原則。如果父母有關借貸的舉證不充分，則一般應認定該出資為贈與行為。

二十九、對人工授精所生子女應如何認定?

答：在現代的醫療技術條件下，受孕既包括傳統的自然受精，又包括人工授精(母體內受精)與試管嬰兒(母體外受精)。人工授精生育子女，法律上稱為輔助生殖技術，是指已婚夫妻借用現代生物技術，通過非自然的行為懷孕所生育的子女。根據受精方法的不同，可分為同質授精所生子女和異質授精所生子女兩種。所謂“同質授精”，是采用人工授精方式，將丈夫的精子植入妻子的子宮內，這種方法所生子女，其法律地位一般不會產生質疑。而“異質授精”是將非丈夫的精子植入妻子子宮內，其法律地位難免會產生疑問。根據最高人民法院相關復函的精神，一可以分為三種情況：

第一，精子與卵子來源于夫妻雙方，只是采用輔助生殖技術使之結合懷孕所生的，該子女與父母雙方均有血緣關系，是夫妻雙方的親生子女，其法律地位無可質疑。

第二，在婚姻關系存續期間，事先經過丈夫同意或事后丈夫明確表示無異議，妻子采用人工授精技術懷孕，精子不是生育婦女的丈夫提供的，盡管子女與丈夫沒有血緣關系，但生育婦女的丈夫應視為該子女法律意義上的父親。而且一經丈夫同意，經過人工授精技術生育了子女，這種同意和認可是不能反悔的，因為孩子已經出生，對于既定事實不容反悔，否則極不利于孩子的健康成長。

第三，在婚姻關系存續期間，如果妻子未經丈夫同意，擅自采用他人精子人工授精生育子女，所生子女與丈夫沒有法律上的父子關系，丈夫不承擔撫養義務，精子提供者也不承擔撫養義務。

三十、甲某幾年前與妻子乙某離婚，離婚時協議兒子丙某由妻子直接撫養，生活費、教育費則由甲某負擔。丙某在與同學玩耍時將同學胳膊扭傷，經住院治療花去醫療費、藥費等近萬元。但乙某無力賠償，同學的父母向丙某的父親甲某要求賠償，但甲某以丙某未與自己共同生活為由拒絕賠償，甲某的理由成立嗎?

答：《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第158條規定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任;如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。”由此可見，丙某雖是同母親乙某共同生活，但其與甲某的父子關系并未因甲某與乙某夫妻關系的解除而消除。丙某將同學扭傷應予賠償，在乙某無力賠償時，甲某應承擔相應的賠償責任，甲某以丙某未與自己共同生活為由拒絕賠償的理由不能成立。

三十一、甲某在父母離婚后隨母親生活。初中畢業后沒有考上重點高中，甲某母親在未經父親同意的情況下，為甲某選擇了重點高中，并交納了3萬元的擇校費。甲某母親事后同甲某父親交涉，要求其承擔擇校費的一半，遭甲某父親的拒絕。甲某遂起訴至法院，要求其父親承擔擇校費的一半，甲某的主張應否得到支持?

答：《婚姻法》第三十七條規定：“離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部分或全部。負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議;協議不成時，由人民法院判決。關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。”父母有撫養教育子女的義務，但所支付的教育費應在必要的范圍內。未直接撫養子女，一方對子女教育費的承擔以必要為限，上收費較高的私立學校、重點高中所支付的擇校費用，或者是因考分不夠而產生的擇校費，以及為子女報讀昂貴課外輔導班或購買昂貴學習用具等所產生的費用，都不在必要的教育費之列。超出必要限度的教育費只能由支出方自行“買單”，除非未直接撫養子女一方自愿承擔。故甲某的母親在未取得甲某父親同意的情況下，選擇較好的學校讓甲某就讀并支付高額擇校費，應由甲某的母親自行承擔。

三十二、雙方在法院協議離婚時約定，女兒由女方直接撫養，男方每月支付撫養費1000元，直到女兒大學畢業時為止。但在女兒上大學后，男方無故不再支付撫養費，女兒遂起訴要求其父按照約定支付撫養費。因《婚姻法司法解釋(一)》已將父母對子女的法定義務限定在“尚在校接受高中及其以下學歷教育”，已經就讀大學的女兒還能再主張撫養費嗎?

答：《婚姻法》規定未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利，最高人民法院有關司法解釋規定：“婚姻法第二十一條規定的‘不能獨立生活的子女’，是指尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。”制定該條司法解釋的初衷是考慮大學教育并非義務教育，進入大學學習的成年子女是為自己以后更好地就業創造條件，負擔大學費用不應成為父母的法定義務，這樣可以鼓勵成年子女勤工儉學，憑自己的勞動收入完成大學教育。但從該司法解釋施行后的情況看，有不少學者和法官對此提出了質疑，認為該條規定不符合中國的國情。現在大學學費日益高漲，靠成年子女自己勤工儉學很難完成學業。一般家庭的父母當然會盡自己所能支付孩子上大學的費用，而對于一些離異的家庭，情況就不容樂觀了。有的繼父或繼母不愿支付繼子女的大學學費，從而引發糾紛。

在父母對子女撫養期限沒有約定的情況下，還應按照最高人民法院目前的司法解釋執行，但法院應盡量多做調解工作，盡量保證尚在校就讀的成年子女完成學業;如果父母離婚時約定支付撫養費至子女大學畢業時，就應按照約定履行。《婚姻法司法解釋(一)》規定的“尚在校接受高中及其以下學歷教育”是對父母的最低要求，父母自愿負擔女兒上大學的費用，并未違反法律的禁止性規定，子女有權主張父母按約支付撫養費。

從現實情況看，上大學的階段甚至大學畢業后尚不能完全獨立生活階段，父母資助的情況相當普遍。我們認為，在父母對撫養期限沒有約定的情況下，父母撫養期限適用法定的高中教育階段完畢后;在父母對撫養期限有明確約定的情況下，適用父母的約定。

三十三、婚姻關系存續期間，夫妻一方可以請求分割共同財產需符合哪些條件?

答：婚姻關系存續期間，夫妻一方請求分割夫妻共同財產需符合以下條件：

1.存在重大理由

《婚姻法》所確定的夫妻共同共有財產制度是《物權法》規定的共同共有的一種形式，必然要遵循《物權法》有關共同共有制度的一般原則。關于共同共有財產的分割請求權，《物權法》規定的原則是，共有人約定不得分割共有財產的，應當按照約定，但共有人有“重大理由”需要分割的，可以請求分割。沒有約定或者約定不明確的，共同共有人原則上不得請求分割共有財產，只有在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時才可以請求分割。《婚姻法司法解釋(三)》僅規定了兩種重大理由的情形：一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的;一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的。

應當注意的是，應將“重大理由”僅限定為上述兩種情形，除本條規定情形外，既不能類推適用，亦不能擴大解釋，以避免夫妻雙方或者一方在婚姻關系存續期間隨意主張分割共同財產，損害家庭穩定及影響夫妻共同財產保障功能的實現。如在判斷是否屬于第一種情形時，應區別當事人的不同主觀意圖。從主觀上，隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍或者偽造債務等行為應為夫妻一方的故意行為，通過上述行為，實現侵占夫妻共同財產的目的。因過失行為導致的共同財產毀損，不適用該條規定。

2.分割共同財產的前提是不能犧牲債權人的利益

如果夫妻一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的，不必然支持另一方分割夫妻共同財產的主張，只有同時滿足不損害債權人利益的條件，方能獲得支持。夫妻一方用夫妻共同財產承擔法定扶養人或法定贍養人醫療費用，一與保護債權人利益沖突時，也不能侵害債權人利益。

因此，只有同時滿足存在重大理由和不損害債權人利益條件時，法院才會支持當事人分割夫妻共同財產的請求。婚內財產分割的權利規定，無疑對于充分保障婚內財產權利有著重大意義。給無法離婚、不便離婚、不想離婚的當事人快速尋求夫妻共同財產權利保護提供了重要的法律途徑。

適用《婚姻法司法解釋(三)》的規定時應注意：第一，此為不解除婚姻關系、不變更原夫妻財產制前提下的分割，當事人訴請分割的只是已經形成的現有夫妻共同財產，析產后，一方或雙方重新獲得的財產，仍是夫妻共同財產。國外多數國家和地區法律規定，婚內財產分割需以“非常財產制”為前提。也有少數囯家規定，婚內財產分割無需以分別財產判決(非常財產制)為前提，二者不同之處在于前者在共同財產分割后，夫妻雙方實行分別財產制，而后者則繼續實行共同財產制。由于《婚姻法》沒有規定夫妻非常財產制，因而應當理解為分割共同財產后，夫妻對將來的財產仍然實行共同財產制。且繼續實行共同財產制，對于保護收入較低弱勢一方比較有利;第二，請求分割共同財產的權利人為夫或妻，第三人無此項請求權。

三十四、夫妻一方的個人財產不足以清償其個人債務的情形，可否主張分割夫妻共同財產?

答：在國外，當夫妻一方的個人財產不足以清償其個人債務時，通常允許債權人請求法院宣告雙方實行分別財產制，對共同財產進行分割。但是《物權法》僅僅規定“共有人”有權提出分割共有財產的請求，相應地，在婚姻關系中，只有夫妻一方才有權提出分割夫妻共同財產的請求，債權人不具有該請求權。

從《婚姻法司法解釋(三)》的規定來看，只規定了兩種情形，屬于封閉性的條款。故夫妻一方的個人財產不足以清償其個人債務時，不屬于能夠請求分割夫妻共同財產的范圍。

三十五、夫妻一方擅自出賣共同共有的房屋應如何處理?

答：審判實踐中經常出現這樣的糾紛，夫妻一方未經另一方同意，擅自將夫妻共同共有的房產出賣，另一方向法院提起訴訟，要求確認房屋買賣合同無效、第三人返還房屋。隨著《物權法》的出臺、善意取得制度在法律上的真正確立，對于此類糾紛的處理，應該說已基本達成共識，沒有太大的爭議。問題的焦點在于，當夫妻一方擅自處分的房屋屬于家庭唯一居住用房時，應當優先保護誰的利益?有的專家建議規定除外情形，即房屋屬于家庭共同生活唯一居住用房的除外。因生存是第一要素，夫妻一方擅自將家庭僅有的一套房屋出售，如果支持善意第三人的主張，會出現另一方無家可歸的情況。從公開征求意見反饋的情況來看，多數意見認為，征求意見稿中的除外條款實際上否定了《物權法》第一百零六條的規定，原則上這種例外條款不應允許。如果善意第三人付出家庭全部積蓄購入的房屋也是其家庭唯一生活住房，如何平衡二者之間的利益?另“居住需要”也未區分普通型居住需要和豪華型居住需要。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條規定：“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住用房，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。”同時第七條還規定：“對于超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據申請執行人的申請，在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執行。”既然民事執行程序中已經有明確的規定，對于唯一住房不予執行，顯然考慮到了生存權、居住問題，沒必要在婚姻法解釋中再專門規定;在房價高漲的現實情況下，擔心這個條款可能會被賣房反悔的人利用，不利于保護交易安全和善意第三人的合法權益。

《婚姻法司法解釋(三)》第十一條采納了多數人意見，根據《物權法》第一百零六條精神作出了相應規定，既符合民法善意取得制度的要求，同時又規定人民法院對另一方賠償損失的請求予以支持，體現了兼顧配偶權利保護和保障交易安全、保護善意第三人利益的現代法制精神。

三十六、夫妻一方擅自出賣共有房屋情況下，如何判斷第三人是善意的?由誰舉證?

答：1.如何認定第三人是善意非常重要，對作為不動產的房屋而言，應當以第三人對登記的信賴作為判斷是否構成不動產善意取得的標準。在通常情況下，只要第三人信賴了登記，就應推定其為善意，除非有證據證明其事先明知登記錯誤或者登記簿中有異議登記的記載。這里的善意不以第三人進一步核實登記事項為前提。將善意僅限于登記信賴，則在司法認定時，只需考量登記記載的所有權人是否與夫妻一方一致且無異議登記即可。有一點需注意，如果房產登記在夫妻兩人名下，夫或妻一方出售能否認定第三人為善意呢。筆者以為，如果房產登記在夫妻兩人名下，應當排除第三人為善意，其應該知道與其交易的夫或妻沒有完全產權，仍與其交易，應當承擔交易不能的風險。

2.“善意”的證明責任分配。在不動產善意取得中，登記簿是以國家信譽作為保障，具有高度公信力，應首先推定取得人是善意的，取得人不負證明自己是善意的舉證責任，如果產權證上未載明的夫妻一方不能證明取得人為惡意，就應推定第三人為善意。

3.第三人“善意”狀態的時間節點。由于房地產變更登記流程需要一段時間，不可能瞬間完成。應當把判斷第三人是否為善意的時間點確定為應在記載于登記簿時。這不僅更符合《物權法》的立法本意，也有利于夫妻另一方權益保護。雖然善意取得制度是為交易安全所設，但這并不意味著其對真正權利人所有權的漠視。基于誠信原則的要求，在變更登記尚未完成，第三人對房產還未以登記取得公信力的情形下，應當在知道登記簿不實后撤回登記申請。事實上，相關規章也對撤回申請作了規定。例如，《房屋登記辦法》第二十一條明確規定：“房屋登記機構將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，申請人可以撤回登記申請。”

三十七、雙方登記結婚后，用夫妻共同財產以男方名義購買了一套經濟適用房，產權登記男方名下。女方起訴離婚被法院判決駁回后，又以房屋所有權確認糾紛為由提起訴訟，請求確認該房產為夫妻共同所有，并將該房屋產權登記在雙方名下。男方同意將房屋產權登記在雙方名下，但是主張應明確各自的份額。這種情況如何處理?

答：本案其實涉及兩個問題，即女方要求確認房屋共同所有能否得到支持?男方請求在婚姻關系存續期間分出夫妻各自所占房產份額能否得到支持?涉訟房產雖以男方名義購買并登記在男方名下，但其實為夫妻共同財產，應為雙方共同共有。對女方要求確認其為夫妻共有并登記在夫妻雙方名下的訴請，應予以支持;男方提出應明確雙方各自房產份額的主張，因雙方仍系夫妻關系，對涉訟房產共同享有所有權，男方只能在共有基礎喪失或者有重大理由需要分割時其主張才能得到法院支持。根據《婚姻法司法解釋(三)》的規定，“婚姻關系存續期間，夫妻一方請求分割共同財產的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外：(一)一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的;(二)一方的法定扶養義務人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的。”男方主張分割房產因不具備上述重大理由，不應予以支持。

三十八、一方個人財產婚后產生的收益如何認定?

答：這個問題法律并無規定，學術界也有不同的觀點。著名婚姻法專家楊*文教授主張，依據《婚姻法》之婚后所得共同制的精神，個人財產婚后收益應當歸屬夫妻雙方共同所有。但也有不少學者認為，從國外立法看，夫妻一方財產在婚后所得收益的所有權之歸屬，在采取婚后所得共同制的一些國家，主要有三種不同的立法例：一是一律屬于夫妻共同財產，如《意大利民法典》的規定;二是一律屬于夫妻個人財產，如《俄羅斯聯邦家庭法典》的規定;三是部分歸夫妻共有，一部分歸個人所有，如《法國民法典》的規定。從我國的實際情況出發，法國的立法例值得借鑒，即對夫妻個人財產在婚后所得收益應當區別對待。

從各地法院實際操作情況來看，對個人財產婚后產生收益的性質認定上差別較大。廣東省高級人民法院制定的《廣東省高級人民法院關于審理婚姻糾紛案件若干問題的指導意見》第八條規定：“雙方對婚前財產的歸屬沒有約定的，該財產不因婚姻關系的存續或因財產存在形態的變化而轉化為夫妻共同財產。但在婚姻關系存續期間，一方以個人財產投資取得的收益屬于夫妻共同財產。該投資收益包括：(1)一方用婚前財產投資而成為有限責任公司股東或持有股票、債券、證券投資基金份額等有價證券，在婚姻關系存續期間取得的紅利或利息;(2)一方將婚前財產存入金融機構或出租給他人，在婚姻關系存續期間產生的利息或租金;(3)一方在婚姻關系存續期間因轉讓其個人的所有的股份、有價證券等投資性資產而取得的增值部分;(4)一方用婚前財產在婚姻關系存續期間進行其他生產、經營活動而取得的增值部分。”從該規定可以看出，廣東省高級人民法院對“投資”作了非常寬泛的理解，并將夫妻一方婚前財產在婚姻存續期間所得的大部分收益類型都納人了夫妻共同財產的范疇。

上海市高級人民法院對該問題的理解則與廣東高院有所不同。《上海市高級人民法院關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋(二)若干問題的解答(一)》第一條對于“夫妻一方個人財產在婚姻關系存續期間所取得的收益中，哪些屬于《婚姻法司法解釋(二)》第十一條(一)項規定的應當歸夫妻雙方共同所有的投資收益”是這樣解答的：“由于司法解釋(二)對‘投資收益’的概念并無明確界定，在訴訟中，對于當事人主張的所謂‘投資收益’，應根據不同財產形態的性質區別認定：(1)當事人以個人財產投資于公司或企業，若基于該投資所享有的收益是在婚姻關系存續期間取得的，則對該公司或企業生產經營產生的利潤分配部分如股權分紅等，依照《婚姻法》第十七條第(二)項的規定，應為夫妻雙方共同所有;(2)當事人將屬于個人所有的房屋出租，因對房屋這類重大生活資料，基本上是由夫妻雙方共同進行經營管理，包括維護、修繕，所取得的租金事實上是一種夫妻共同經營后的收入，因此，婚姻關系存續期間所得的租金一般認定為共同所有。但若房屋所有人有證據證明事實上房屋出租的經營管理僅由一方進行，則婚姻存續期間的租金收益應歸房產所有人個人所有。(3)當事人以個人財產購買債券所得的利息，或用于儲蓄產生的利息，由于利息收益是債券或儲蓄本金所必然產生的孳-息，與投資收益具有風險性的物質不同，應依本金或原物之所有權歸屬為個人所有。(4)當事人以個人財產購買了房產、股票、債券、基金、黃金或古董等財產，在婚姻關系存續期間，因市場行情變化拋售后產生的增值部分，由于這些財產本身僅是個人財產的形態變化，性質上仍為個人所有之財產，拋售后的增值是基于原物交換價值的上升所致，仍應依原物所有權歸屬為個人所有。”該文件進一步規定：“具體實踐中，判斷個人財產在婚姻關系存續期間所取得的收益是否屬于夫妻共同所有時，人民法院可根據案件實際情況，對各種形式的個人財產的婚后收益，從是基于原個人財產的自然增值還是基于夫妻共同經營行為所產生來判斷，前者原則為個人所有，后者原則為共同所有。此外，若收益是基于個人財產與共同財產混同后進行投資行為所產生，無證據證明具體比例的，推定為共同財產投資收益，歸夫妻共同所有。”

根據婚后收益性質以及取得方式的不同，對夫妻一方婚前財產在婚姻存續期間獲得的收益大致可以分為以下幾類：

(1)孳-息，包括天然孳-息和法定孳-息

(2)自然增值

(3)主動增值

(4)投資收益，包括直接投資收益和間接投資收益

(5)知識產權收益

(6)生產經營收益

按照民法的添附理論和制度，非財產所有人對他人的原財產投入了新的財產和一定的勞務，從而使他人的原財產增值，投入新財產和勞務的人有權要求與原財產的所有權人分享增值后的財產中的合理利益。就夫妻一方婚前個人財產而言，如果婚后夫妻雙方對該項財產共同管理、共同修繕、共同投入了新財產，從而使該項財產主動增值的，夫妻另一方有權主張對該項財產增值的部分享有權利和利益。

投資，是指企業或個人以獲得未來收益為目的，投放一定量的貨幣或實物，以經營某項事業的行為。[3]投資可以劃分為直接投資和間接投資兩種方式。將貨幣或實物直接投于企業生產經營活動的，稱為直接投資;將貨幣用于購買股票、債券等金融資產的，稱為間接投資。投資收益應當具備以下特點：一是通過讓渡一種財產而換取另一種財產，進而從新獲得的資產中取得的收益;二是收益的取得具有風險;三是需要投入時間、精力、智力、體力才能取得。根據《婚姻法司法解釋(二)》的規定，一方婚前財產婚后投資取得的收益應認定為夫妻共同財產。

《婚姻法司法解釋(三)》用“除外”的表述方式規定了一方個人財產婚后產生收益的歸屬，即：一方個人財產婚后產生的收益，除孳-息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。換句話說，一方個人財產婚后產生的生產經營收益、知識產權收益、投資收益、主動增值收益都應認定為夫妻共同財產。

三十九、《婚姻法司法解釋(三)》第十一條中的支付“合理對價”的認定標準是什么?

答：可參照《合同法解釋(二)》第十九條的規定，對于《合同法》第七十四條規定的“明顯不合理的低價”，人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以確認。轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價30%的，一般視為明顯不合理的高價。債務人以明顯不合理的高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請，參照《合同法》第七十四條的規定予以撤銷。

四十、認定夫妻一方財產在婚后的收益性質應注意什么?

答：《婚姻法》本身規定了婚姻關系存續期間所得的生產、經營收益及知識產權收益，歸夫妻共同所有，《婚姻法解釋(二)》已經明確規定一方以個人財產投資所得的收益為夫妻共同財產，但孳-息和自然增值這兩種情形在法律上和司法解釋層面仍然是空白。孳-息包括天然孳-息和法定孳-息，對于孳-息所有權的歸屬，現代物權法一般采原物主義，《物權法》第一百一十六條規定：“天然孳-息，由所有權人取得;既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳-息，當事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”在法律適用層面考慮，《物權法》與《婚姻法》同屬于全國人大制定的法律，但《物權法》是新法，《婚姻法》是舊法，新法應優于舊法。因此，按照《物權法》的規定精神，夫妻一方的財產在婚后產生的孳-息仍然屬于一方的個人財產。

有觀點認為，一方婚前就擁有的果園，夫妻婚后共同生產經營，共同出資出力，所得孳-息如果認定為一方個人財產的話，對另一方相當不公平。我們認為，天然孳-息一般應包含三個因素：一是原物須為有體物;二是孳-息的產生主要是自然因素;三是孳-息可以與原物分離。需要共同生產經營才能獲得的收益，不屬天然孳-息的范疇，應作為《婚姻法》第十七條“生產、經營的收益”來處理更為合適。如《法國民法典》中除了天然孳-息和法定孳-息外，還有一種稱之為人工孳-息，主要是指因耕作獲得的果實。由于該孳-息是由耕作勞動產生，類似于我國《婚姻法》規定的生產經營收益。

法定孳-息是指因財產交他人用益而產生的收益，其本質是用益的對價。臺灣地區“民法典”第69條規定：“稱法定孳-息者，謂利息、租金及其他因法律關系所得之收益。”我國學界對一法定孳-息的定義或解釋多參照上述規定，認為法定孳-息是因法律關系所得的收益。但這種說法無法解釋買賣合同的價金、委托合同的報酬為什么不是法定孳-息。如果因法律關系所得的收益都概括為法定孳-息，這個概念也就失去了應有的意義。

夫妻一方個人財產在婚姻存續期間的自然增值，是指該增值的發生是因通貨膨脹或市場行情的變化而致，與夫妻雙方的協作勞動、努力或管理等并無關聯，比如夫妻一方個人婚前所有的房屋、古董、字畫、珠寶、黃金等，在婚姻關系存續期間因市場價格上漲而產生的增值，由于拋售后的增值是基于原物交換價值的上升所致，是不以人的意志為轉移的市場行為作用的結果，仍應依原物所有權歸屬為個人所有，將該部分增值認定為一方的個人財產基本得到理論界及實務界的共識。

應當注意的是，審判實踐中對一方所有的房屋婚后出租獲取的租金如何認定，觀點分歧比較大。傾向性觀點認為，房屋租金與存款利息相比，是由市場的供求規律決定的，并且與房屋本身的管理狀況緊密相連，出租方應當履行租賃物的維修義務，應當保障租賃物的居住安全，其獲得往往需要投入更多的管理或勞務，產生的租金收益應當屬于夫妻共同所有。有人將租金看作法定孳-息的一種，我們更傾向于將租金作為經營性收益看待。

本條規定一方個人財產婚后產生的自然增值歸個人所有，如果屬于主動增值，則應當認定為夫妻共同財產。在對增值的個人財產進行定性時，應區別是主動增值還是被動增值(即自然增值)，因通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化產生的增值屬于被動增值，沒有所有權的配偶對增值部分無權要求分割。當一方的個人財產由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞務而增值的，應屬于主動增值，離婚時將增值部分作為共同財產予以分割比較公平。

婚前購買的股票、基金，婚后要保值和增值，股票、基金投資的賣出和買進也需要投入大量的時間和精力去經營，因此婚后股票、基金增值部分認定為夫妻共同財產比較適宜。臺灣學者黃-立先生認為：“因擁有公司股票所獲得之紅利，系于公司經營有盈余時才會有紅利的分配，若有虧損則無法分派紅利，此種屬于投資風險所得之利益，并非法定孳-息。”筆者傾向于這種觀點，在認定屬于投資收益的前提下，按照《婚姻法司法解釋(二)》的規定，當然屬于夫妻共同財產。

[1]楊*新：《欺詐性撫養關系的侵權責任》，載“楊*新民商法網”，2008年3月21日。

[2]《婚姻家庭糾紛實用法律手冊》，中國**出版社2007年版，第262頁。

[3]辭海編輯部：《辭海》，**辭書出版社1999年版，第915頁.

吳*芳(轉載)