案例：2006年3月18日，李某與**公司簽訂一份《商品房買賣合同》，約定李某購買**公司金海公寓3棟602號房，總價款42萬元;還約定李某于簽訂合同當日付清8元，余款34萬元由其在合同簽訂后3個月內通過向銀行申請按揭貸款支付。合同簽訂后，李某依約支付了8萬元，但因李某原因一直無法辦理按揭貸款，其也未能籌措資金支付剩余房款。**公司于2008年6月1日起訴李某，以李某未能依約支付剩余房款為由，請求解除《商品房買賣合同》。

在本案審理中，對李某構成違約，**公司訴請解除《商品房買賣合同》，理由成立，應予以支持，并無爭議。爭議在于，法院是否應判決**公司退回李某已付購房款8萬元。對此有兩種不同意見：

一種意見認為，應當在判決解除《商品房買賣合同》的同時判決**公司退回李某已付購房款。依照《合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀，或者采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”的規(guī)定，合同解除的效力就是合同解除所產生的法律后果。當事人直接訴請解除合同，目的在于解決當事人之間的爭議。合同解除后的恢復原狀、采取其他補救措施或賠償損失這些法律后果，都是解除合同判決中所應包含的內容，法院不應另案處理。正確的處理方法是，法院作出合同解除判決的同時，判決當事人相互返還財產，且無需以雙方當事人均提出請求為條件，即合并審理直接訴請解除合同的變更之訴與合同解除后的返還財產之訴，這是徹底解決糾紛的有效方法，以避免反復訴訟。

另一種意見認為，依照《合同法》第九十七條的規(guī)定，恢復原狀、采取其他補救措施、賠償損失的特定給付請求，無論是否作為訴提出，都必須是在合同解除后成立。當事人僅直接起訴請求解除合同的變更之訴，與以合同解除為由請求返還財產、賠償損失等的給付之訴相比較，兩者在訴的標的、訴的原因上是不同的，不能因為訴的主體一致就認為可以合并該兩個訴。也就是說，直接訴請解除合同與以解除合同為由訴請返還財物相互矛盾，不可能出現在一個訴中。

筆者認為上述兩種意見都有不當之處。

直接訴請解除合同的變更之訴能否與合同解除后的返還財產之訴合并審理，應當考慮以下三個因素：

第一，因原告起訴確認合同解除的效力還是直接訴請合同解除而異。在審理涉及合同解除糾紛案件中，常遇到的情形主要包括兩種：一種情形是原告在訴前向被告提出合同解除后，又向法院訴請確認合同解除行為法律效力的確認之訴;另一種情形是原告訴前未向被告提出解除合同，直接訴請解除合同的變更之訴。本案就屬于后一種情形。對于前者，原告起訴的法律依據是《合同法》第九十六條的規(guī)定，在此情形下，原告可以在提出確認合同解除行為效力的同時，一并提出恢復原狀、賠償損失等訴請，類似于訴請確認合同無效的同時，一并提出返還財產、賠償損失等訴請。在后一種情形下，原告不得在直接訴請解除合同的同時，依照《合同法》第九十七條的規(guī)定，提出恢復原狀、賠償損失的訴請。因為《合同法》第九十七條規(guī)定的恢復原狀、賠償損失等給付之訴的內容，都是針對已經解除了的合同而言的。當原告僅直接訴請解除合同時，對方當事人提出抗辯，需要法院審理查明原告是否享有合同解除權，合同解除是否合法或合約，即原告解除合同的訴請仍屬有待查明的事實和法律問題，解除合同并不是既成的事實，故在后一種情形下，《合同法》第九十七條無法適用。

第二，因合同解除后有無溯及力而異。合同解除是否具有溯及力，應根據合同履行情況和合同性質來定。依合同性質，合同分為繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同。非繼續(xù)性合同是指履行為一次性行為的合同，如本案的《商品房買賣合同》。此類合同的解除原則上具有溯及力，即非繼續(xù)性合同被解除后，具有溯及以往的效果，詳言之，非繼續(xù)性合同解除使基于合同而發(fā)生的債權債務關系溯及以往地消滅，合同如同自始沒有成立。合同沒有成立，則合同雙方當事人基于合同已占有、取得的財產失去了合同和法律依據，雙方負有相互返還的義務。因此非繼續(xù)性合同解除具有溯及力，表明此類合同解除的同時適用雙方相互返還或單方返還，以求恢復原狀。繼續(xù)性合同是指履行必須在一定繼續(xù)的時間內完成，而不是一時一次完成的合同，如保管、租賃、承包、雇傭等合同，繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力，即此類合同解除后，無法恢復原狀，因此不能相互返還或單方返還，只能就已履行部分進行賠償或補償。如農村土地承包合同解除后，承包人的投入已物化，無法恢復原狀，只能對其投資進行評估作價，采取賠償或補償處理措施。

第三，因當事人是否提出訴請而異。依照“不告不理”的民事訴訟基本原則，直接訴請解除合同的變更之訴中是否適用《合同法》第九十七條的規(guī)定，還要看當事人是否提出請求，是否溯及既往完全取決于當事人的意志，同時應盡可能保護守約方的利益。原則上以當事人提出返還財產訴請為原則，以法院依職權干預為例外。

綜上所述，《商品房買賣合同》的解除雖有溯及力，可以合并審理合同解除后的恢復原狀、賠償損失的給付之訴，但基于原告提出的是直接訴請解除合同的變更之訴，且原告又未提出合同解除后的給付之訴，或被告也未提出相應的反訴，法院不應依職權合并審理直接訴請解除合同的變更之訴與合同解除后的返還財產、賠償損失等給付之訴。由此看來，兩者是否能合并審理，因情而異，不能一概而論。

在本案中，**公司起訴請求解除其與李某的《商品房買賣合同》，法院判決支持**公司的訴請，但不能依職權判決**公司退回李某已付購房款8萬元。理由有三點：

第一，李某在本案中是不可能提出反訴的。因為合同是否解除仍是未定的事實和法律問題，李某不可能在對**公司的合同解除訴請?zhí)岢隹罐q的同時，又以合同解除成立為由，反訴請求**公司返還已付購房款。即使李某提出退回已付購房款的反訴請求，在**公司未提出合同解除后的給付之訴的情況下，李某的反訴是不能構成的。退一步講，假設李某反訴成立，**公司也有權訴請李某承擔《商品房買賣合同》解除后的違約責任。但**公司在本案中沒有提出如此訴請，為保護守約方**公司的合法權益，李某的反訴也應駁回(但這樣的假設是違反邏輯的，也是不可能成立的，所以駁回李某的反訴，也有悖于民事訴訟法理)。

第二，**公司也不可能在直接訴請解除《商品房買賣合同》的同時，訴請退回李某已付購房款。一方面，其提出的是解除合同的變更之訴，而非確認之訴，即訴請解決合同解除問題，而非訴請確認合同解除的效力問題。另一方面，原告起訴一般來說是主張或請求行使權利，而不是訴請履行義務或承擔責任。因為**公司如果提出退回李某已付購房款的訴請，就不具有訴的利益，所以，其只能消極防守，等待李某提起另案訴訟。

第三，李某已付購房款是否退回的問題，必須在《商品房買賣合同》被判決解除后，由李某另行起訴。**公司則根據合同的約定或合同解除的判決依據，確定雙方各自對合同解除的責任大小，提出相應的反訴請求，這樣有針對性地、一次性地一并解決《商品房買賣合同》解除后的返還財產、賠償損失等給付訴訟，才真正不會造成訴累，并非如上述第一種意見所認為的與合同解除的變更之訴合并審理才避免當事人反復訴訟。