違法解除勞動(dòng)合同代理

尊敬的仲裁員：

申請(qǐng)人皋某與被申請(qǐng)人某公司勞動(dòng)糾紛一案，江蘇姑蘇律師事務(wù)所依法接受申請(qǐng)人皋某的委托，指派羅圣亮律師作為申請(qǐng)人的代理人出庭參加本案的訴訟活動(dòng)。代理人現(xiàn)提出以下代理意見(jiàn)，供仲裁庭參考：

被申請(qǐng)人的《員工手冊(cè)》并未產(chǎn)生法律效力，不能作為被申請(qǐng)人單方解除勞動(dòng)合同的合法依據(jù)

(一)被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》的制定主體不符合法律規(guī)定

被申請(qǐng)人系公司制企業(yè)法人，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)的《公司法》的規(guī)定。《公司法》第四十七條第(十)項(xiàng)明確規(guī)定了董事會(huì)行使“制定公司的基本管理制度”的職權(quán)，第五十條第(四)、(五)項(xiàng)明確規(guī)定了經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，行使“擬訂公司的基本管理制度”和“制定公司的具體規(guī)章”職權(quán)。這是公司法賦予作為公司機(jī)關(guān)的董事會(huì)和經(jīng)理法定的專屬的職權(quán)，不能授權(quán)其他機(jī)關(guān)或者下屬機(jī)構(gòu)行使規(guī)章制度制定權(quán)，其他機(jī)關(guān)和下屬機(jī)構(gòu)亦不得行使或者代為行使該項(xiàng)職權(quán)，否則就是越權(quán)，無(wú)法產(chǎn)生預(yù)期的法律效力。

這是公司法設(shè)置公司內(nèi)部機(jī)關(guān)權(quán)力運(yùn)作及制衡的基本原則。理由在于：?jiǎn)挝恍姓到y(tǒng)中處于最高層次、對(duì)于用人單位的各個(gè)組成部分和全體職工有權(quán)實(shí)施全面、統(tǒng)一管理的機(jī)構(gòu)，才有權(quán)代表用人單位制定規(guī)章制度;如果是用人單位的內(nèi)部職能部門制度的規(guī)章制度，并以職能部門的名義發(fā)布，無(wú)法產(chǎn)生預(yù)期的法律效力。

《員工手冊(cè)》系被申請(qǐng)人內(nèi)部的基本規(guī)章制度，關(guān)系到職工的切身的利益。《員工手冊(cè)》根據(jù)《公司法》的規(guī)定只能由董事會(huì)制定并公布，而不能授權(quán)下屬機(jī)構(gòu)代為行使。被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》“附則”(末頁(yè))規(guī)定：“1.《員工手冊(cè)》由公司人力資源科負(fù)責(zé)制定，各部門均應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。4.《員工手冊(cè)》每二年修正并重新印發(fā)，同時(shí)收回舊手冊(cè)。”而依據(jù)《員工手冊(cè)》第6頁(yè)的組織架構(gòu)，人力資源科只是董事長(zhǎng)室→總經(jīng)理室→管理部下設(shè)的科室，不具有制定作為被申請(qǐng)人規(guī)章制度的主體資格。

顯然，人力資源科并不處于最高層次，對(duì)于被申請(qǐng)人的各個(gè)組成部分和全體職工也無(wú)權(quán)實(shí)施全面、統(tǒng)一的管理，其制定并以其名義頒布的《員工手冊(cè)》不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力。

(二)被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》制定程序嚴(yán)重違法

被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》并未按照法律規(guī)定的程序制定，不符合勞動(dòng)合同法的要求。《勞動(dòng)合同法》第4條第2款規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

《員工手冊(cè)》由被申請(qǐng)人的人力資源科單方面制定的，并沒(méi)有經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，更沒(méi)有與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

2007年9月27日江蘇省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十二次會(huì)議通過(guò)，自2008年1月1日起施行的《江蘇省企業(yè)民主管理?xiàng)l例》作出以下規(guī)定：

第五條：“職工一百人以上的企業(yè)應(yīng)當(dāng)召開(kāi)職工代表大會(huì);職工不足一百人的企業(yè)，可以召開(kāi)全體職工大會(huì)行使本條例所列的職工代表大會(huì)的各項(xiàng)職權(quán)”;

第六條第(三)項(xiàng)規(guī)定職工代表大會(huì)行使“討論企業(yè)有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及職工切身利益的規(guī)章制度草案或者重大事項(xiàng)方案，提出意見(jiàn)”的職權(quán);

第八條：“企業(yè)職工有選舉和被選舉為職工代表大會(huì)代表的權(quán)利。職工代表大會(huì)代表由職工直接選舉，可以競(jìng)選和連選連任。”

第九條：“職工代表大會(huì)的代表名額，按照下列規(guī)定確定：(一)職工不足一百人的企業(yè)召開(kāi)職工代表大會(huì)的，代表名額不得少于三十名;(二)職工一百人以上一千人以下的企業(yè)，代表名額以四十名為基數(shù)，職工每超過(guò)一百人，代表名額增加七名;

第十三條：“職工代表大會(huì)應(yīng)當(dāng)有三分之二以上的代表出席，才能舉行。進(jìn)行選舉、作出決議和通過(guò)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體代表的過(guò)半數(shù)通過(guò)。本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)由職工代表大會(huì)通過(guò)的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)采用無(wú)記名投票表決方式。”

具體實(shí)施《江蘇省企業(yè)民主管理?xiàng)l例》的《江蘇省職工代表大會(huì)操作辦法》作出以下規(guī)定：

“在未建工會(huì)前，企事業(yè)單位實(shí)行民主管理和召開(kāi)職代會(huì)，應(yīng)當(dāng)

向有關(guān)地方總工會(huì)或產(chǎn)業(yè)工會(huì)(區(qū)域、行業(yè)工會(huì))報(bào)告，在其指導(dǎo)下按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。

“職代會(huì)議題由企業(yè)工會(huì)聽(tīng)取職工意見(jiàn)后，與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者協(xié)商確定。由經(jīng)營(yíng)者提出議題的，也應(yīng)與工會(huì)協(xié)商確定。

“提案由職工代表在征求和集中所在選區(qū)職工意見(jiàn)后，以書(shū)面形式提出。提案可以由職工代表個(gè)人提出，也可以多名代表聯(lián)署提出。

“工會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)職工代表?xiàng)l件、產(chǎn)生方法、組成結(jié)構(gòu)等情況進(jìn)行審查，以保證代表具有代表性、群眾性和合法性。

“召開(kāi)職代會(huì)，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式通知每一位職工代表，告知會(huì)議時(shí)間、地點(diǎn)及主要內(nèi)容。企事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)安排好職工代表工作，保證會(huì)議的出席率。

“提交職代會(huì)審議的重要制度、方案(草案)，一般應(yīng)當(dāng)提前5個(gè)工作日發(fā)至職工代表，由職工代表團(tuán)(組)組織職工代表充分討論和征求選區(qū)職工意見(jiàn)。出席會(huì)議的職工代表達(dá)到全體代表數(shù)的三分之二以上方可以召開(kāi)會(huì)議。

“審議通過(guò)集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同等涉及職工切身利益方面的重要事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)采取無(wú)記名投票方式，同時(shí)必須獲得全體職工代表過(guò)半數(shù)贊成。職代會(huì)通過(guò)的決議和重要事項(xiàng)必須形成書(shū)面文件。

“職代會(huì)代表應(yīng)當(dāng)以分公司、分廠、車間、班組或者科室為單位設(shè)立選區(qū)，由職工直接選舉產(chǎn)生，可以職工自薦，可以競(jìng)選。選舉職工代表，各選區(qū)必須有三分之二以上職工參加，采用無(wú)記名投票方式，得到選區(qū)全體職工總數(shù)一半以上贊成票者方可當(dāng)選。

“職工代表應(yīng)當(dāng)以普通職工和一般管理人員、技術(shù)人員為主體，中層正職以上管理人員不得超過(guò)代表總數(shù)的百分之二十。職工一百人的企業(yè)代表名額為四十名;在此基礎(chǔ)上，職工人數(shù)每增加一百人，代表名額增加七名。”

根據(jù)以上規(guī)定及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，被申請(qǐng)人的職工總數(shù)達(dá)到四五百人，卻沒(méi)有召開(kāi)職工代表大會(huì)討論直接涉及職工切身利益的規(guī)章制度草案或者重大事項(xiàng)方案。被申請(qǐng)人并沒(méi)有口頭或者書(shū)面通知申請(qǐng)人參加職工代表大會(huì)，剝奪了申請(qǐng)人的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。被申請(qǐng)人召開(kāi)的職代會(huì)的代表名額只有20人，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到法定代表人數(shù)68人(40+7×4)，出席人數(shù)只有16人，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到法定出席人數(shù)46人(68×2/3)。被申請(qǐng)人在未建立工會(huì)前所召開(kāi)的職代會(huì)，并未向有關(guān)地方總工會(huì)等組織報(bào)告。職代會(huì)議題、提案的提出，職工代表的條件、產(chǎn)生辦法、組成機(jī)構(gòu)、職代會(huì)的召集程序均不符合規(guī)定，特別是職工代表并不是由職工直接選舉產(chǎn)生，因此被申請(qǐng)人召開(kāi)的職工代表大會(huì)不具有代表性、群眾性和合法性。

(三)被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》的內(nèi)容不符合法律規(guī)定，也不具有合理性。用人單位在制定規(guī)章制度時(shí)，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)符合憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治地方的自治條例和單行條例以及勞動(dòng)方面的行政規(guī)章，并具有合理性。

被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》內(nèi)容不合法，關(guān)于罰款的規(guī)定繁多。例如，第93頁(yè)規(guī)定未按公司規(guī)定佩帶廠牌單次扣10元，第102頁(yè)規(guī)定此《員工手冊(cè)》如有污染、破損、缺頁(yè)、撕毀、遺失等現(xiàn)象發(fā)生，一律予以經(jīng)濟(jì)處罰50元并處以書(shū)面警告一次。勞動(dòng)法律、法規(guī)并沒(méi)有授予用人單位罰款的權(quán)力，被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》有關(guān)罰款的規(guī)定沒(méi)有法律依據(jù)。

被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》內(nèi)容不具有合理性，《員工手冊(cè)》中諸多內(nèi)容對(duì)員工要求極為苛刻。例如，被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》第93頁(yè)規(guī)定主管認(rèn)為員工工作懶散者就可以對(duì)給予“書(shū)面警告”處罰。而依據(jù)常理我們知道，懶散與否全憑主管主觀意志任意判斷，并沒(méi)有客觀的依據(jù)，主管可以隨意給予員工紀(jì)律處分。而《員工手冊(cè)》第100頁(yè)規(guī)定：“年度累記兩次處分者(包括但不限于兩次書(shū)面警告、兩次記過(guò)、一次書(shū)面警告和一次記過(guò)、一次記過(guò)和一次書(shū)面警告)”，只要公司主管兩次認(rèn)為員工懶散，公司就可以給予“解除勞動(dòng)合同”處罰。又如，《員工手冊(cè)》第98頁(yè)規(guī)定：“無(wú)正當(dāng)理由抗拒、拖延上級(jí)指派之工作”，如果員工對(duì)上級(jí)指派的工作沒(méi)有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成，哪怕拖延的情節(jié)極其輕微，那公司也可以給予“解除勞動(dòng)合同”處罰。此類規(guī)定，不勝枚舉。顯然，被申請(qǐng)人《員工手冊(cè)》諸多內(nèi)容對(duì)員工要求極為苛刻，不具有合理性。

(四)被申請(qǐng)人的《員工手冊(cè)》既沒(méi)有公告公示，申請(qǐng)人沒(méi)有簽收《員工手冊(cè)》，不知曉其內(nèi)容

被申請(qǐng)人的《員工手冊(cè)》簽收表只有安健康的簽名，安健康并沒(méi)有得到申請(qǐng)人的授權(quán)，也沒(méi)有將《員工手冊(cè)》交付給申請(qǐng)人。

希望通過(guò)上面的內(nèi)容您能對(duì)于違法解除勞動(dòng)合同代理的一些相關(guān)的問(wèn)題有更加深入的了解。如果您情況比較復(fù)雜，本網(wǎng)站也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。