一、欠缺必備條款勞動合同的效力

一種觀點認為：《勞動合同法》第十七條使用的是“應當”二字，立法上屬于強制性規定。《勞動合同法》第二十六條明確規定，“違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同無效。”因此，如果勞動合同欠缺必備條款時，應當認定勞動合同無效，根據《勞動合同法》第八十二條，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”的規定，勞動者得以此為由主張勞動關系存續期間的雙倍工資差額。

筆者對上述觀點持不同意見，筆者認為勞動合同欠缺必備條款時，并不必然導致勞動合同無效。具體理由如下：

首先，認定勞動合同無效不利于對勞動者權益的保護。實踐中關于勞動合同效力的爭議發生時，往往勞動關系已經存續了一段時間，如果僅僅因為勞動合同欠缺了某項必備條款即認定其無效，不利于勞動合同存續期間雙方權利義務的確定。因為一般情況下勞動合同并非欠缺所有的必備條款，而是欠缺某一項或者幾項。此時一旦認定勞動合同無效，則上述有關權利義務的確定就因為缺乏約定而變得復雜，即使最終確定也違背了勞動合同雙方的真實意愿。

其次，法律的解釋不僅要看法條文義本身，也要綜合整部法律的內在體系，結合該法條在該部法律中的地位對其含義進行理解。雖然《勞動合同法》第十七條規定了勞動報酬為勞動合同的必備條款，但同時第十一條規定，“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”可見欠缺勞動報酬條款并不導致勞動合同無效，而是可以通過其它方式補正;另外，第八十一條規定，“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”，該條規定至少明確了兩層含義：一、勞動合同欠缺必備條款時并不必然無效，可以允許當事人補正;二、勞動合同欠缺必備條款應當由行政機關予以處理，司法機關也無權就此作出勞動合同無效的認定。因此《勞動合同法》的立法本意并不認為缺少第十七條規定的部分必備條款即導致勞動合同無效。

最后，用人單位向勞動者支付雙倍工資的依據是《勞動合同法》第八十二條，根據此條規定，第一，即使勞動合同因欠缺必備條款而被認定為無效，也并不能認定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同。第二，此條的立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，規范用工制度。勞動合同最主要的作用是證明勞動關系，明確雙方當事人的權利義務，保護勞動者合法權益。《勞動合同法》第八十二條在實踐中不可濫用，僅因雙方簽訂的合同欠缺了某項條款即讓用人單位承擔雙倍工資的懲罰，不符合公正原則，也不符合《勞動合同法》的立法本意。

二、對欠缺必備條款勞動合同的處理

既然欠缺必備條款并不必然導致勞動合同無效，那么當勞動合同出現欠缺必備條款的時候應如何處理呢筆者認為應具體問題具體分析。

(一)勞動合同欠缺當事人身份信息的處理

筆者認為應該區分兩種不同情況對待：第一，如果勞動合同對該二項內容的欠缺，致使無法確定勞動合同當事人的任何一方，則該合同缺少起碼的成立要件，應認定該合同尚未成立，自然也就無法發生法律效力。第二，如果只是欠缺其中的部分，比如缺少勞動者的住址，而該部分缺少不影響對雙方當事人身份的確定，則不影響該勞動合同的效力。

(二)勞動合同欠缺勞動合同期限的處理

這又分兩種情況：第一，缺少起始日期。此種情形下，雙方勞動關系的起始日期是客觀存在的，因此可以根據相關的證據予以確定;第二，缺少終止日期。有觀點認為，此時應該認定雙方簽訂的勞動合同為無固定期限勞動合同。主要理由有兩條：1、《勞動合同法》第十四條明確規定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”勞動合同缺少終止日期，符合《勞動合同法》中無固定期限勞動合同的定義;2、實踐中勞動合同的文本通常由用人單位提供，用人單位應當對勞動合同的周密負注意義務，因此當勞動合同終止時間欠缺時，應按利于勞動者一方的原則進行解釋。筆者不同意上述觀點，首先，無固定期限勞動合同是用人單位與勞動者協商一致確定無終止時間的勞動合同，缺少終止日期并不能理解為雙方協商一致達成合意的結果。其次，把勞動合同理解為格式合同并不妥當，實踐中，勞動合同樣本雖然是由用人單位提供，但是，合同中涉及當事人權利義務的主要條款還是要由雙方當事人協商一致才能確定，不符合格式合同定義。筆者認為，此種情況下應該根據《勞動合同法》第八十一條做出處理，應由雙方事后協商確定，如協商不成的，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。

(三)勞動合同欠缺工作內容和工作地點的處理

此時是否應認定雙方合意為無固定工作內容和工作地點，因而導致用人單位有單方調整勞動者工作崗位或工作地點的權利，頗有爭議。筆者認為，此時用人單位無權擅自變更勞動者工作內容或工作地點。理由如下：1、盡管雙方沒有書面約定工作內容與工作地點，但勞動合同已經得到實際履行，此時應認定為雙方以實際履行方式對工作內容和工作地點達成了補充協議;2、工作內容和工作地點是勞動合同的實質性內容，直接影響勞動者的實質利益，因此其變更必須經雙方協商，如果允許用人單位擅自變更，會導致用工管理權的濫用，勞動者的權利無法得到保障。勞動合同如欠缺工作內容和工作地點，用人單位如想變更工作崗位和工作地點，應當依據《勞動合同法》的相關規定。

(四)勞動合同欠缺工作時間、社會保險、勞動報酬的處理

該四項必備條款所涉及內容，均有相關法律法規規定，在雙方沒有約定的情況下，可以按照相關法律法規確定。比如關于工作時間有《國務院關于職工工作時間的規定》，關于社會保險有《社會保險費征繳暫行條例》等規定，關于勞動報酬《勞動合同法》第十一條有明確規定，其它內容也各有相關的法律法規，參照相關的規定，足以確定以上欠缺內容。

《勞動合同法》對必備條款的規定較之前更加詳盡，在出臺前，大多數用人單位都有自己的合同文本，并且可能已使用了很多年，但若只是照搬之前的文本，往往容易遺漏個別必要條款。所以“按規定”簽訂勞動合同不僅僅是指“按時”簽訂，用人單位在執行《勞動合同法》時，對于新法的立法精神一定要深刻領會，要樹立起必備條款不可或缺的法律意識，避免因合同必備條款不清而引起的勞資糾紛，保護企業的合法利益。