中國《仲裁法》第五條規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。因此，在仲裁開始之前，如果一方根據外國仲裁協議向法院提起訴訟，而另一方對仲裁協議的存在提出抗辯，則法院有權確定仲裁協議是否有效。此外，根據中國《仲裁法》第70條、《民事訴訟法》第260條關于撤銷涉外仲裁裁決的規定、《仲裁法》第71條和《民事訴訟法》第260條關于承認和執行涉外仲裁裁決的規定，當事人在這兩個階段對仲裁協議的效力提出異議的，人民法院也有權行使裁定權。因此，在這些方面，中國的實踐與世界其他國家沒有什么不同

但是，如果當事人在仲裁程序中對仲裁協議的有效性提出異議，中國的制度與國際慣例有相當大的距離。為便于討論，筆者首先將中國原有的有關規定摘錄如下：中國《仲裁法》第二十條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會裁決，另一方請求人民法院裁決的，由人民法院裁決。”《最高人民法院關于確認仲裁協議有效性若干問題的復函》（最高人民法院發審[1998]27號，以下簡稱復函）第三條規定：“當事人對仲裁協議的有效性有異議的，一方當事人向仲裁機構申請確認仲裁協議的有效性，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構接受申請并在人民法院作出決定，人民法院不予受理；仲裁機構受理申請后未作出決定的，人民法院應當受理，并通知仲裁機構中止仲裁。”a> 《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第4條規定：“仲裁委員會有權決定仲裁協議的存在和有效性以及仲裁案件的管轄權。當事人對仲裁協議的效力有異議的，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁決的，人民法院應當作出裁決。”

從上述規定來看，筆者認為存在兩個主要問題：第一，由仲裁委員會而非仲裁庭確定仲裁協議的效力存在許多缺陷。如上所述，目前，管轄權/管轄權原則已在全世界得到廣泛承認。根據這一原則，仲裁庭有權就其管轄權和仲裁協議的有效性而不是仲裁委員會作出決定。雖然國際商會和斯德哥爾摩商會的仲裁法院有權對仲裁協議作出初步裁定，但這并不妨礙仲裁庭作出進一步裁定。但是，中國的實踐完全不同，從根本上排除了仲裁庭，仲裁委員會決定了仲裁協議的效力。這種機制會產生很多問題：首先，它會嚴重影響仲裁的效率。將仲裁協議的有效性移交給沒有具體審理案件的仲裁委員會，實際上等于將權力移交給另一個沒有傳喚該法院的法院。仲裁程序仍注定要停止，仲裁程序的拖延是不可避免的。其次，它影響到仲裁庭的獨立性和公正性。仲裁協議的有效性由仲裁委員會決定，即仲裁庭的管轄權由仲裁委員會決定，導致仲裁庭過度依附于仲裁機構，缺乏必要的自主權和獨立性，影響其公正性。第三，仲裁委員會和仲裁庭對同一事實的認定可能存在矛盾。為了確定仲裁協議是否有效，仲裁委員會可能需要調查案件情況并判斷一些事實。仲裁庭就案件的實質性問題作出裁決時，還應當認定事實。這兩個主體有時在對同一事實的看法上存在矛盾，并得出相反的結論。此類仲裁如何使雙方信服