廣東省惠州市中級人民法院

民事判決書

　　（2003）惠中法民一終字第42號

　　上訴人（原審被告）：曾天泉，男，（略）。

　　委托代理人：黃中玉，男，（略）。

　　被上訴人（原審原告）：張振明，男，（略）。

　　上訴人曾天泉因耕牛權屬糾紛一案，不服博羅縣人民法院（2002）博法民初字第91號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審法院審理認為：原告張振明于1998年3月、被告曾天泉于1993年12月各自向他人購買的母水牛，購買時牛齡均為1周歲6個月。至2002年10 月18日止，原告飼養的母水牛年齡為6周歲1個月，被告曾天泉飼養的母水牛年齡為10周歲4個月。原、被告因訟爭的母水牛權屬發生糾紛后，經博羅縣畜牧局檢驗，確定訟爭的母水牛年齡為6周歲4個月左右，不低于6周歲，不高于7周歲。對于博羅縣畜牧局作出的上述鑒定結論，本院予以采信。根據訟爭的母水牛年齡為6周歲4個月左右的事實，本案訟爭的母水牛權屬歸原告張振明所有。原告張振明現要求被告曾天泉返還母水牛，理由正當，應予支持。根據《中華人民共和國民法通則》第七十五條、第一百一十七條、第一百三十四條第一款第（四）項之規定，判決如下：被告曾天泉應在本判決發生法律效力之日起1日內將原告張振明的母水牛一條返還給原告張振明。案件受理費200元、訴訟保全費50元，共計250元，由被告負擔。此款已由原告交納，現不予退回，由被告在執行時逕行支付給原告。

　　上訴人曾天泉不服原審判決，向本院上訴稱：我的母水牛（已生育過一頭牛仔）是2002年2月8日上午從自己的牛欄里失蹤，同年 2月20日下午，失蹤十多天的母水牛重新出現在地頭，我認出是自己失蹤的母水牛，于是把牛牽回家里，一直管理、養護至今。被上訴人于2002年2月21日來到我家里，指認我失蹤而重新出現的母水牛是他失散的母水牛。雙方爭執不下。在一審審理時，雙方約定重新委托鑒定母水牛有沒有生育過牛仔。后來，博羅縣畜牧局沒有鑒定母水牛有沒有生育過牛仔，這就顯失公平、公正。要求二審法院重新鑒定母水牛有沒有生育過牛仔。另外，根據 <<民法通則>>第79條第2款的規定：“拾得遺失物，漂流物或失散的飼養動物，應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還?！?即使牛齡鑒定正確，應將水牛判歸被上訴人所有，一審在判決時沒有要求對方支付保管、養護水牛所支出的費用也顯失公平、公正。上訴人請求二審法院撤銷（2002）博法民初字第91號《民事判決書》的判決，依法改判；裁判此牛為上訴人所有；本案受理費由被上訴人承擔。

　　被上訴人張振明答辯稱：上訴人認為一審判決認定事實不準確，這完全沒有事實依據。對鑒定結論沒有對牛的生育情況作出鑒定，因為委托鑒定時并無要求鑒定此事項，而鑒定出牛齡已足以確認牛的歸屬，所以，有無鑒定牛的生育情況不影響對牛齡鑒定的正確性，也不影響對牛的歸屬進行確認。上訴人要求對訟爭的牛的生育情況進行重新鑒定，純屬無理纏訟。且訟爭的牛已被上訴人控制了近一年，情況變化難以確定，因此要求鑒定牛的生育情況如今已失去鑒定價值。上訴人要求補償其管養訟爭水牛期間的費用與法相悖，不能成立。上訴人對我失散的水牛拾得后不僅不歸還，而且在我主張權利后，仍然強行霸占不還，意圖占有我失散的水牛，其行為已構成侵權，按法律規定，其應該承擔侵權民事責任，絕無理由要我對其侵權行為進行任何補償。請求二審法院依法駁回上訴人的上訴請求，維持原判。

　　本院查明：上訴人與被上訴人各飼養有一條母水牛。被上訴人飼養的母水牛于1998年3月向博羅縣石壩鎮羅洞村村民陳金泉購買，購買時母水牛的年齡為1歲6個月。上訴人飼養的母水牛于1993年12月向廣東省楊村華僑柑桔場石壩分場五隊的曾水欽購買，購買時母水牛的年齡為1歲6個月。2002年2月8日上午，上訴人發現關在牛欄的母水牛已失蹤，便四處尋找，至2002年2月19日仍未尋獲。2002年2月20日下午，被上訴人飼養的母水牛在放牧時走失。 2002年2月20日下午，一條無人看管的母水牛走經石壩分場敬老院附近時，上訴人看見后將該母水牛牽回家中。被上訴人飼養的母水牛走失后，被上訴人四處找尋。2002年2月21日，被上訴人在上訴人家中察看上訴人母水牛后，認為該母水牛是自己飼養的牛，遂向上訴人要求返還，上訴人則認為該母水牛是自己失蹤的牛，不同意返還給被上訴人，從而發生糾紛。此后，博羅縣公安局石崗嶺分局曾召集上訴人、被上訴人進行調解，未達成協議。被上訴人于2002年3月15 日向本院起訴。一審期間，一審法院委托了博羅縣畜牧局對訟爭的母水牛進行年齡鑒定，博羅縣畜牧局于2002年10月18日對訟爭的母水牛進行檢驗后，作出鑒定結論為：訟爭的母水牛年齡為6周歲4個月左右，不低于6周歲，不高于7周歲。

　　訟爭的母水?，F仍由上訴人管理、飼養。

　　本院認為：根據上訴人、被上訴人的陳述，兩人失散的母水牛的年齡有顯著的不同，原審法院因此申請對訟爭母水牛的牛齡進行鑒定是恰當的。按博羅縣畜牧局對母水牛的牛齡鑒定結論，已完全可確定訟爭的母水牛應是被上訴人失散的母水牛。故上訴人上訴要求重新鑒定母水牛有沒有生育過牛仔來確定歸屬并無意義。且該訟爭水牛已由上訴人飼養一年多，在此期間有無發生生理變化無法確定，現鑒定是否有生育并不能作為確定歸屬的依據，因此對上訴人要求重新鑒定水牛的生育情況的請求，本院不予支持。鑒于上訴人拾得母水牛后以為是自己的母水牛并因此飼養、管理了一年多時間，主觀上并無侵占他人財產的惡意，因此被上訴人作為失主，應適當給予飼養管理費300元給上訴人。上訴人上訴主張部分有理，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、第（二）項，《中華人民共和國民法通則》第七十九條第二款的規定，判決如下：

　　一、維持博羅縣人民法院（2002）博法民初字第91號民事判決及訴訟費部分；

　　二、被上訴人在本判決發生法律效力之日起1日內支付飼養管理費300元給上訴人。

　　本案二審受理費250元，由上訴人負擔125元，被上訴人負擔125元。上訴人多預交部分本院不予退還，抵作被上訴人應負擔部分，待執行時由被上訴人將該款徑行給付上訴人。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　郭志文

　　審　判　員　徐國華

　　審　判　員　饒來新

　　二00三年四月二日

　　書　記　員　鄭麗君