案情概要：

據(jù)《江南都市報》載：在2004年3月至2005年10月期間，東莞市某新材料有限公司司機兼采購員利用其及其親屬在該公司的職務(wù)便利，擅自獲取該公司PU亮霧技術(shù)、硅膠處理技術(shù)等秘密技術(shù)以及原材料供應(yīng)商、客戶資料等秘密信息，并擅自將上述技術(shù)、信息出賣給東莞某橡膠工業(yè)有限公司、東莞黃江某誠有限公司、廣州某宏昌有限公司、深圳某鴻電子有限公司等多家公司，共牟利5萬元人民幣，給用人單位東莞市某新材料有限公司造成損失100多萬元人民幣。用人單位報案后，王某受到了應(yīng)有法律制裁，經(jīng)東莞市人民法院審理，認(rèn)定被告人王某犯有侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑8個月，并處罰金人民幣5萬元。

無獨于偶，前不久，深圳華為公司的三位前雇員侵害商業(yè)秘密案，以二審維持一審判決而落幕。三位碩士分別被判兩年和三年有期徒刑。

胡律師評案：

隨著市場競爭日益激烈和人才流動愈來愈頻繁，保護(hù)商業(yè)秘密是許多企業(yè)面臨的難題。自1990年以來，商業(yè)秘密的保護(hù)在各國有強化的趨勢，雙邊和多邊貿(mào)易協(xié)定也常提及商業(yè)秘密保護(hù)。

　　商業(yè)秘密是指尚不為公眾所知悉又能帶來經(jīng)濟利益并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息或經(jīng)營信息。由于商業(yè)秘密本身的一些特性，保護(hù)商業(yè)秘密有兩個困難。

　　首先，如何界定商業(yè)秘密？在具體案例中，判斷具體信息是否屬于商業(yè)秘密，有時還真不容易。沃爾瑪在美國有驚無險的侵權(quán)案就是很好的例子。

　　一間小公司與全球500強企業(yè)沃爾瑪?shù)拇磉M(jìn)行商業(yè)合作會談時，提出了一種經(jīng)營概念，要求沃爾瑪保密。雙方的合作無果而終。后來，這家小公司發(fā)現(xiàn)沃爾瑪使用的某種經(jīng)營模式與其提出的概念極其類似，便以侵犯商業(yè)秘密為由將沃爾瑪告上法庭。一審法院認(rèn)定沃爾瑪侵害商業(yè)秘密成立，判決沃爾瑪向這家小公司賠償3170萬美元，并承擔(dān)對方500萬美元律師費。沃爾瑪不服上訴，二審法院推翻了一審判決。二審法院認(rèn)為，案中的經(jīng)營概念的各種成份是眾所周知的，這些成份的組合雖由原告首先提出，但并無特別之處。這種經(jīng)營概念不能夠成為商業(yè)秘密，沃爾瑪不構(gòu)成侵權(quán)。

　　其次，確定商業(yè)秘密侵權(quán)造成的損失不容易。保護(hù)商業(yè)秘密主要有兩種方式，民事保護(hù)和刑事保護(hù)。民事保護(hù)力度一般以侵權(quán)者承擔(dān)的賠償額來衡量，刑事保護(hù)力度則通過刑罰門檻高低反映。根據(jù)中國法律，在民事案件中，侵害商業(yè)秘密的賠償額常以被侵權(quán)者遭受的損失作為指標(biāo)，而在刑事案中，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，只有造成別人經(jīng)濟損失在50萬人民幣時，侵權(quán)者才要承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，無論對民事保護(hù)還是刑事保護(hù)，侵害商業(yè)秘密造成多少損失是非常關(guān)鍵的。

　　商業(yè)秘密的價值具有不確定性，侵害商業(yè)秘密的損失在許多情況下，是無法量化的。中國缺乏普遍接受的對損失的評估機制，確定損失時，法官的自由裁量權(quán)相當(dāng)大。在處理具體案件中，法官經(jīng)常過于強調(diào)權(quán)利人對遭受損失的舉證責(zé)任，權(quán)利人收集證據(jù)的途徑有限，而制約被告隱瞞或銷毀對其不利的證據(jù)的機制還有待完善。這些現(xiàn)實中存在的問題與商業(yè)秘密侵權(quán)損失難以量化的特點結(jié)合在一起，使商業(yè)秘密侵權(quán)案的賠償額普遍偏低。在已經(jīng)結(jié)案的商業(yè)秘密侵權(quán)民事訴訟中，賠償額超過20萬人民幣的很少。

　　在司法制度較成熟的國家，特別是有懲罰性賠償制度的國家，侵害商業(yè)秘密可能要承擔(dān)巨額賠償。不久前，一美國法院以商業(yè)秘密侵權(quán)為由，判決日本東芝公司及其子公司向原告Lexar Media 公司賠償4.654億美元。同樣的案件，如果發(fā)生在中國，賠償額無疑將會大大降低。

　　確定商業(yè)秘密侵權(quán)造成的損失在司法實務(wù)中相當(dāng)困難，而刑罰門檻又直接與侵權(quán)造成的損失掛鉤，因此，中國成功追究侵權(quán)者刑事責(zé)任的案例屈指可數(shù)。

　　商業(yè)秘密的保護(hù)是以權(quán)利人采取必要的保密措施為前提的。與其他國家和地區(qū)相比，中國對商業(yè)秘密的保護(hù)較弱。所以中國的企業(yè)更應(yīng)注意采取足夠的措施保護(hù)自己的商業(yè)秘密。

最常見的保密措施就是保密協(xié)議。中國企業(yè)面臨的主要問題是員工離職引起的商業(yè)秘密保護(hù)。把從雇主獲得的商業(yè)秘密作為另謀高職的籌碼或者自立門戶的資本，屢見不鮮。許多企業(yè)建立了與雇員訂立保密協(xié)議的制度。據(jù)報道，在華為前雇員商業(yè)秘密侵權(quán)案中，三位前雇員均與華為簽訂了《員工保密合同書》。如果華為沒有與這些雇員訂立保密合同，華為的維權(quán)行為無疑會更困難。

另外一種保密協(xié)議被許多企業(yè)忽視。企業(yè)在經(jīng)營過程中，有時難免需要將商業(yè)秘密向其他經(jīng)營者透露。在向他人提供商業(yè)秘密前，切記與接受者訂立保密協(xié)議。上面提到的東芝案中，東芝公司獲得商業(yè)秘密的途徑就是以合作為借口。它在1997年向原告投資300萬美元，獲得一個董事席位，從而掌握關(guān)鍵技術(shù)。隨后，與Lexar Media的競爭對手合作，利用獲得的關(guān)鍵技術(shù)占領(lǐng)市場。中國公司在與其他公司進(jìn)行商業(yè)談判時，越來越多地需要向談判對手透露商業(yè)秘密。上述案例中發(fā)生的故事，值得中國公司思考。

胡律師建議：

一，對企業(yè)的建議。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護(hù)對于市場主體發(fā)展壯大極為重要，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中應(yīng)該注重商業(yè)秘密的保護(hù)。在商業(yè)秘密保護(hù)措施方面可以根據(jù)商業(yè)秘密表現(xiàn)形式采取相應(yīng)的保護(hù)措施，主要有：

1、與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。

簽訂上述協(xié)議時要注意保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議的區(qū)分，競業(yè)禁止協(xié)議是指員工與企業(yè)簽訂的，約定員工在離開企業(yè)后，在一定年限內(nèi)不得從事與原企業(yè)行業(yè)相關(guān)行業(yè)，企業(yè)給予相應(yīng)補償?shù)膮f(xié)議。保密協(xié)議是指員工與企業(yè)簽訂的，員工在職期間不能把企業(yè)秘密透露給外部的協(xié)議。兩者之間的主要不同點：一是約束的時間段不同。競業(yè)禁止協(xié)議針對的是員工離職后，保密協(xié)議針對的是員工在職時；二是約束的期限不同。競業(yè)禁止協(xié)議按照我過現(xiàn)行法律規(guī)定，協(xié)議期限一般不能超過三年，而保密協(xié)議的期限則為員工在職的所有時間段；三是是否給予補償不同。競業(yè)禁止協(xié)議企業(yè)在員工離職后需要給予員工相應(yīng)補償，而保密協(xié)議不需要支付補償。

2、建立健全商業(yè)秘密保密規(guī)章制度。

3、委派專人分散管理。

秘密需要專人管理，同時秘密過于集中掌握在某個人手里對于企業(yè)來說又是個大危險，因為該個人一旦叛離企業(yè)很可能會導(dǎo)致企業(yè)所有商業(yè)秘密不保，這無疑是對企業(yè)的致命打擊，企業(yè)甚至?xí)虼硕货瓴徽瘢虼嗽趯Ｈ斯芾淼耐瑫r不應(yīng)該將秘密集中在某個人手里，而應(yīng)分派多個專人分散管理，并相互進(jìn)行制約，這樣可以有效避免上述危險。

4、文件專柜存放。

5、文件以PDF格式編輯，設(shè)置保密密碼。同時嚴(yán)格控制保密文件的文本數(shù)量，打印、復(fù)印保密文件應(yīng)紀(jì)錄在案，尤其對外出具保密文件時要加強管理。

二、對員工的建議。

誠信守法是現(xiàn)代公民行為的基本要求，按要求積極保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密是員工的基本義務(wù)之一。作為員工除了不能有上述案例中王某之類行為的同時，還應(yīng)該提高自身警惕，注意日常言行，防止在自己不經(jīng)意的言行間導(dǎo)致企業(yè)秘密泄漏，否則會給自己和企業(yè)帶來無法挽救的損失與遺憾。