職工《勞動合同法》維權十大攻略

來源：北京勞動就業報
　　《勞動合同法》將于2008年1月1日正式實施，實施前，很多用人單位開始制定各種各樣的對策和方案。于是，有企業突擊大量裁員，有企業修訂原來的勞動合同，更有企業趕在《勞動合同法》實施前，針對該法制定新的勞動合同來應對《勞動合同法》中的遺漏和缺憾，爭取在新法實施前簽約、履行。本報記者以企業的“應對”為靶子，采訪了北京上德律師事務所合伙人、北京人力資源法律網首席律師梁楓，請他給廣大的勞動者提個醒，以便能夠在將來的《勞動合同法》背景下更好地維護自己的權益。
　　(一)
　　記者：建立勞動關系之后，哪些情況用人單位可以不簽訂書面勞動合同
　　梁楓：《勞動合同法》出于保護勞動者利益和方便解決爭議的考慮，非常強調訂立書面勞動合同，并設置了兩種懲罰。但是，對于每日工作不超過4小時，每周工作不超過24小時的非全日制用工，用人單位可以與其訂立口頭勞動合同，不受上述條件限制。
　　因此，對于企業來說，與勞動者建立勞動關系之后，為了規避簽訂書面勞動合同，如果聲稱與勞動者建立的不是全日制的勞動關系，而是非全日制用工，就可以與勞動者訂立口頭勞動合同。此外，用人單位還可以認為未與勞動者建立“勞動關系”而是“勞務關系”，從而逃避《勞動合同法》的約束和管轄。
　　【勞動者對策】
　　判斷自己與用人單位之間的關系：是否確無勞動關系是否確為全日制用工下的勞動關系如果回答是肯定的，則用人單位就必須與勞動者簽訂書面的勞動合同。

　　(二)
　　記者：用人單位發現勞動者不誠實，是否可以“欺詐”之名表示合同無效
　　梁楓：《勞動合同法》規定，用人單位在招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害。但同時，也規定用人單位也有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者對于涉及到簽訂勞動合同的自身基本情況、就業經歷，甚至是否受過刑事處罰等，具有如實說明的義務。現實生活中，如果出現勞動者以欺詐手段與用人單位簽訂勞動合同的情況，用人單位不僅可以此為由解除勞動合同，甚至還可能會以此申請勞動爭議仲裁委員會認定該合同基于勞動者欺詐而無效。
　 【勞動者對策】
　以誠信為本，保證自身學歷、專業資格等基本情況真實，方可贏在最后。

　　(三)
　　記者：是否一切規章制度都可以作為勞動合同的附件
　　梁楓：首先，用人單位基于用人自主權及管理上的需要，可以制定一定的規章制度，來對員工進行管理和規范;其次，如果規章制度依照法定程序制定，具有法律意義上的規章制度的法律效力，不僅可以勞動合同的附件，與勞動合同具有同等法律效力;而且，即使不作為勞動合同的附件，仍然可以作為用人單位管理上的依據，甚至成為勞動爭議仲裁、訴訟中的證據。因此，這里的關鍵是，什么樣的規章制度才是有效的
　　《勞動合同法》特別規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。而且，規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，還有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。
　　【勞動者對策】
　　用人單位通過上述程序制定規章制度之后，必須以公開方式向全體勞動者進行公示，或者通過其他確保勞動者獲悉的方式予以告知。只有這樣才具有法律效力。

　　(四)
　　記者：法律對于用人單位約定試用期有哪些限制
　　梁楓：由于試用期與正式錄用期間的工資差別，導致很多單位都愿意與勞動者約定比較長的試用期，來盡可能地減少工資成本。
　　《勞動合同法》出臺之前，《勞動法》規定，試用期最長不超過6個月，導致很多單位，不論勞動合同期限有多長，都可以規定試用期，甚至哪怕只有一年的勞動合同，試用期也有三五個月?！秳趧雍贤ā穭t根據勞動合同的期限不同，分別設定不同期限的試用期，使試用期制度更加趨于合理。此外，《勞動合同法》還規定了在一些特殊情況下，不得規定試用期。
　　【勞動者對策】
　　勞動者必須清楚與用人單位簽訂不同期限勞動合同的分別相對應的試用期的最長期限;而且還需知道，在哪些情況下，用人單位不能與勞動者約定試用期。

　　(五)
　　記者：用人單位逃避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情況是否進一步得到了限制
　　梁楓：根據《勞動法》規定，用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同需要有具備以下三個條件：(1)勞動者連續工作十年;(2)雙方同意續簽;(3)勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同。現實生活中，在勞動者連續工作十年以后，當提出簽訂無固定期限勞動合同時，單位往往會說，“我根本不同不同意與你續簽”，導致合同無法簽訂。
　　而在《勞動合同法》中則取消了“雙方同意續簽”這一條件，即符合條件的情況下，只要勞動者提出，則就必須簽訂，而不管用人單位是否同意續簽這一前提。此外，《勞動合同法》還規定了連續簽訂兩次固定期限勞動合同，可以簽訂無固定期限勞動合同。
　　【勞動者對策】
　　只要勞動者提出，則就必須簽訂。

　　(六)
　　記者：與《勞動法》相比，《勞動合同法》取消了勞動合同的部分“必備條款”，是否意味著勞動者的權益保護減弱了
　　梁楓：勞動合同是勞動關系雙方當事人依法約定的明確雙方權利和義務的協議。為了規范勞動合同條款，使一些重要內容能夠被約定，《勞動合同法》規定了勞動合同至少應當具備必備條款。與《勞動法》的規定相比，《勞動合同法》刪減了以下內容：(1)取消了勞動紀律條款。(2)取消了勞動合同終止的條件條款。(3)取消了違反勞動合同的責任條款。由此，可以看出，《勞動合同法》對勞動合同部分“必備條款”予以刪減，其所刪減的內容正是容易對勞動者權益引發不利的內容，從一定程度上是制約了用人單位的權利，從而在事實上反而加強了對勞動者權益的保護。
　　【勞動者對策】
　　在《勞動合同法》刪去勞動合同的部分必備條款的同時，也增加了其他必備條款的內容，從另外一個側面更加注重保護勞動者的利益。

　　(七)
　　記者：勞動合同期限屆滿而終止，單位可以不支付經濟補償金嗎
　　梁楓：根據《勞動法》規定，用人單位在解除勞動合同時，一般需要支付經濟補償金，而在終止勞動合同時，一般不需要支付經濟補償金。用人單位訂立短期勞動合同并終止與訂立長期勞動合同并解除相比，可以減少解雇成本。
　　而《勞動合同法》規定，不論是因固定期限勞動合同期滿終止的，還是由于用人單位被依法宣告破產，或者用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散，而終止勞動合同的，都應當向勞動者支付經濟補償金，除非當合同期滿時，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂。
　【勞動者對策】
　　勞動者固定期限勞動合同期滿終止也應當支付經濟補償金。

　　(八)
　　記者：作為支付經濟補償金標準的“工資”指的是基本工資還是所有收入
　　梁楓：《勞動合同法》中，詳細規定了在哪些情況下用人單位應當向勞動者支付經濟補償金，比如當用人單位解除合同時、當勞動者解除合同時、當勞動合同終止時，等等，不一而足。
　　然而，很多用人單位對于經濟補償金的給付，卻往往有不同的做法。在現實生活中，很多單位對與勞動者的工資收入中往往以“基本工資”為基數，細分不同的構成。因此，在支付經濟補償金時，以基本工資為基數支付和以工資總收入為基數支付相比，會存在較大的差異。
　　【勞動者對策】
　 勞動者應該懂得，作為經濟補償金支付標準的“工資”應不僅僅限于“基本工資”。

　　(九)
　　記者：什么情況下勞動者無需支付“培訓費”，用人單位不得約定服務期
　　梁楓：按照《勞動法》規定，用人單位應當建立職業培訓制度，按照國家規定提取和使用職業培訓經費，根據本單位實際，有計劃地對勞動者進行職業培訓。因此，在這種情況下的培訓，用人單位自身擁有專門的經費，勞動者是無需支付培訓費的。
　　而根據《勞動合同法》規定，只有在用人單位在國家規定提取的職工培訓費用以外，專門提供專項培訓費用，對勞動者進行專業技術培訓的，方可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。在這種情況下，用人單位可以與勞動者通過簽訂培訓服務協議的方式，約定勞動者在接受該培訓后，應有一定期限的服務期;如果服務期未滿而辭職時，應支付違約金?，F實生活中，該違約金往往即當初用人單位為此支付的培訓費用，因此，《勞動合同法》規定，用人單位約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用;而且，如勞動者違約時，其所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
　　【勞動者對策】
　　對于勞動者來說，必須認真區別對待上述不同情況，才能從而更好地維護自己的權益。

　　(十)
　　記者：法律對“競業限制”有什么限制
　　梁楓：《勞動合同法》對于基于勞動者需其所知悉、掌握的用人單位的商業秘密，予以保守秘密的義務，規定了用人單位可以對勞動者實行“競業限制”，即用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
　　【勞動者對策】
　　“競業限制”的實行必須符合兩個條件：僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員;期限最長不得超過二年。