企業勞動用工防范

新勞動合同法頒布實施以后，許多用人單位現行的勞動合同和勞動人事管理可能會不適應新法的規定，有必要進行調整。同時，新法的頒布，也加大了用人單位在簽訂和執行勞動合同以及勞動人事管理方面的風險；另外，一旦用人單位與勞動者發生勞動爭議，用人單位將比以前面臨更嚴格的責任。
2006年3月20日，第十屆全國人大常委會第十九次會議全文公布《中華人民共和國勞動合同法(草案)》，廣泛征求意見。此后，《勞動合同法》經過三度修改，2007年6月29日，十屆全國人大常委會第二十八次會議四讀審議并通過了勞動合同法，自2008年1月1日起實施。
《勞動合同法》是我國第一部專門針對用人單位與勞動者之間的勞動合同的立法，與之前《勞動法》對勞動合同的規定相比，勞動合同的訂立、內容、變更、解除、補償等都有了重大調整。該法的頒布實施，必將對用人單位的勞動人事管理產生重大影響。
該法頒布實施以后，許多用人單位現行的勞動合同和勞動人事管理可能會不適應新法的規定，有必要進行調整。同時，新法的頒布，也加大了用人單位在簽訂和執行勞動合同以及勞動人事管理方面的風險；另外，一旦用人單位與勞動者發生勞動爭議，用人單位將比以前面臨更嚴格的責任。

一、勞動合同法的立法背景
全國人大常委會制定單獨的勞動合同法，主要是基于以下幾個方面的考慮：
（一）勞動關系的現狀與我國構建“和諧社會”的目標不相符，國家有必要加大勞動違法行為的規范和懲治力度。我國勞動法實施距今已經12年了，但勞動法的實施狀況并不理想。拖欠工資，拒交社會保險，勞動保護條件差，就業歧視，隨意解除、拒絕簽訂勞動合同等勞動違法行為層出不窮。勞資沖突也越來越嚴重。勞資爭議以每年30％的速度遞增。勞資矛盾也逐步成為中國社會經濟發展的重要矛盾之一，嚴重影響了構建和諧社會的進程。因此，以法律手段規制勞資關系，保障基本人權，維護勞動者的合法權益，穩定就業關系，成為勞動合同法出臺的現實基礎。
（二）與社會發展相協調，通過完善勞動合同制度來建立和諧穩定的勞動關系。勞動合同法的本意并不僅僅在于對勞動者進行保護，而在于促進企業形成有效的競爭力。企業競爭力的源泉就在于和諧的勞資關系，勞動合同法的最終目的也就是要促進勞動合同長期化、穩定化，實現勞資關系的和諧與穩定。
（三）促進企業經營機制的轉變和經濟結構的調整。目前我國的勞動力過剩、勞動力素質有待提高。短期內我國的產業結構還是以低成本勞動力的勞動密集型為主的世界加工組裝工廠，企業發展前景并不樂觀。極低的勞動力成本，單純的世界加工廠的角色是不能提升中國企業的競爭力并保持國家經濟持續快速發展的。勞動合同法就是要改善勞動者的福利待遇，調動勞動者積極性，真正提升企業的競爭力，實現經濟結構的轉變。
（四）使我國勞動關系以及人力資源管理與國際接軌。勞動合同法借鑒了國際上勞動關系調整的一些好的做法。雙向選擇促進勞動力資源優化配置，保障勞資雙方利益，避免企業過多分擔社會管理職能，強化政府保障勞動者生存、發展應承擔的責任，來保障社會穩定和經濟發展。

二、勞動合同法的主要內容
勞動合同法共8章98條。
第一章“總則”共6條，主要規定了立法依據、適用范圍、訂立勞動合同的原則、用人單位的規章制度以及政府、工會的職責等。
第二章“勞動合同的訂立”共22條，主要規定了用人單位的責任、勞動合同期限、勞動合同的成立、生效、勞動合同的必備條款、試用期、培訓、保密、競業限制、違約金以及合同的無效等。
第三章“勞動合同的履行和變更”共7條，主要規定了勞動報酬的發放、加班、勞動合同的承繼、勞動合同的變更等。
第四章“勞動合同的解除和終止”共15條，主要規定了勞動者解除勞動合同的條件、用人單位解除勞動合同的條件、用人單位不得解除勞動合同的情形、勞動合同終止的條件、解除勞動合同的補償、補償的條件和標準、解除勞動合同后的處理等。
第五章“特別規定”共22條分三節，第一節“集體合同”，主要規定了集體合同的內容、訂立以及用人單位違反集體合同的責任等；第二節“勞務派遣”主要規定了勞務派遣單位的設立條件、派遣單位與用人單位的義務和職責等；第三節“非全日制用工”主要規定了“非全日制用工”的定義、試用期、終止條件以及報酬結算等。
第六章“監督檢查”共7條，主要規定了勞動合同的管理機關、職能、權限以及執法程序等。
第七章“法律責任”共16條，主要規定了用人單位違反勞動合同法的行政責任、經濟賠償、民事責任以及刑事責任。
第八章“附則”共3條，規定了事業單位適用本法的條件、本法的溯及力以及施行日期。

三、新法出臺后對用人單位的特別提示
（一）企業自己的規章制度不能當然適用于勞動者
【法律規定】第四條：用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
第八十條:用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【律師點評】以往用人單位往往用自己制定的規章制度來對勞動者進行相應的處罰。新法對用人單位規章制度的出臺做了嚴格的程序性規定，核心就是要經過職工討論，聽取職工意見，有工會的，還要有工會的參與，并將最終的規章制度向職工公示或讓職工知悉，否則，該規章制度可能被認定為無效。
（二）用人單位不簽書面合同，應支付雙倍工資或視為雙方已訂立無固定期限合同
【法律規定】第十條：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
第十四條：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
【律師點評】勞動合同法對勞動合同的形式予以了足夠關注，并對用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的法律后果做出了更明確、具體的要求：只要勞動關系存在，如果勞動關系不足一年，則要向勞動者支付雙倍工資；如果超過一年，則視為雙方已訂立沒有約定合同終止時間的無固定期限合同。即事實勞動關系＝雙倍工資或無限期合同，明顯加大了對勞動者權益的保護力度。
（三）勞資雙方訂立無固定期限勞動合同的條件放寬，意圖促進勞動關系的長期化、穩定化
【法律規定】第十四條：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；
（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
第八十二條：用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
【律師點評】為保護勞動者的權益，穩定勞資關系，新法放寬了無固定期限合同的條件，特別增加了連續訂立兩次固定期限勞動合同即可訂立無固定期限合同的規定，并對用人單位符合訂立無固定期限合同而不訂立的行為規定了嚴厲處罰。
（四）規定了勞動合同的必備條款，用人單位在勞動合同中過于強調自己的權利而規避義務的，可能被認定無效
【法律規定】第十七條：勞動合同應當具備以下條款：
（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；
（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；
（三）勞動合同期限；
（四）工作內容和工作地點;
（五）工作時間和休息休假；
（六）勞動報酬；
（七）社會保險；
（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；
（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
第二十六條：下列勞動合同無效或者部分無效：
（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。
第八十一條：用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【律師點評】由于勞動合同往往是用人單位單方提供的格式合同，作為合同的起草方，用人單位通常自覺不自覺地減輕自己的責任。對此，法律一方面規定了勞動合同必須具備的條款，同時，也規定了用人單位免除自己責任的合同條款無效。用人單位還可能因此承擔行政責任及民事賠償。
（五）遭遇惡意欠薪，勞動者可要求加倍“償還”，用人單位違約成本增加
【法律規定】第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

第八十五條：用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：
（一）未依照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；
（二）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；
（三）安排加班不支付加班費的。
【律師點評】新法把防止欠薪作為重要內容之一做出有針對性的規定，這就意味著，用人單位欠薪不僅要限期足額履行勞動合同中規定的支付勞動報酬的義務，還要在此基礎上為勞動者支付50％到100％的賠償金。
（六）區分試用期的期限和設定范圍，防止試用期濫用
【法律規定】第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第二十條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
第二十一條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
第八十三條：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
【律師點評】試用期是勞動合同中的一種特有現象，即合同有效期已經開始，合同也開始履行，但在一個特定期限內雙方當事人可以相對自由地解除勞動合同，終止勞動關系。在此期間，雙方解除或者終止勞動關系的行為都無須承擔在勞動合同有效期的其他階段所應當承擔的某些責任。為了防止有些用人單位利用勞動合同的試用期條款損害勞動者的權益，新法嚴格設定了試用期的期限，同時還規定了試用期內的報酬標準，明確了違反試用期規定的法律責任。
（七）為勞動力派遣單位設立門檻，確立最低合同期限
【法律規定】第五十七條：勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。
第五十八條：勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。
勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
第九十二條：勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
【律師點評】勞務派遣中存在的問題對勞動者個人和國家都會造成損失，如果對勞務派遣這種用工形式不加限制，它很可能會成為主流用工形式，即勞動合同為勞務合同所替代，這勢必會帶來許多新問題。所以法律一方面對勞動力派遣企業進行“洗牌”，規定了勞動力派遣單位注冊資本不得少于50萬元的嚴格準入制度；另一方面還規定了勞動力派遣單位應與接受單位訂立勞動力派遣協議，如果勞動者權益在被派遣的工作崗位上受到損害，將由勞動力派遣單位和接受單位承擔連帶賠償責任。
（八）明確規定競業限制，“跳槽”須遵守競業限制條款，競業限制要有補償
【法律規定】第二十三條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十四條：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年
第九十條：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密事項或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。
【律師點評】新法對競業限制的人員范圍、競業期限以及約定的法律后果等都作出了具體明確的規定，對用人單位與勞動者雙方都會起到制約和保護的雙重作用。
（九）可設定勞動者支付違約金的情況只有兩種，勞動合同不得隨意約定違約金
【法律規定】第二十二條：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。
勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
第二十三條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十五條：除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
【律師點評】新勞動合同法的理念是：限制勞動者的合理流動，實際上是剝奪了勞動者的自由擇業權。在當前就業環境并不寬松、勞動者處于相對弱勢地位的情況下，明確限定違約金有關條款的具體內容，對于保護勞動者的自由擇業權將起到重要作用。
（十）用人單位不繳納社會保險，勞動者可隨時解除勞動合同
【法律規定】第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；
第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；
【律師點評】新法一方面規定了用人單位不依法為勞動者繳納社會保險費用的，勞動者可以通知用人單位解除勞動合同。同時還規定在這種情況下解除勞動合同，用人單位還要給予勞動者經濟補償。使得用人單位不繳養老保險的風險和代價大幅增加。
（十一）增加了用人單位不得解除勞動合同的情形，規定了更為嚴厲的擅自解約責任
【法律規定】第四十二條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：
（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；
（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
第八十七條：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當按照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
【律師點評】除了原勞動法規定的用人單位不得解除勞動合同的情形外，新法又增加了上述兩種不得解除勞動合同的情形。此外，新法還對用人單位違法解除勞動合同規定了更為嚴厲的責任，即按照應支付的補償標準加倍賠償，明顯加大了對企業違法的處罰力度。
（十二）擴大了用人單位支付經濟補償金的范圍，企業的用人成本增加
【法律規定】第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：
（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；
（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；
（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；
（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；
（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；
（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；
（七）法律、行政法規規定的其他情形。
概括起來，用人單位要支付經濟補償的情形包括：
1、下列使合同無效的情形：
1）、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的；
2）、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者的權利的；
3）、違反法律、行政法規強制性規定的。
2、下列解除合同的情形：
1）、用人單位未按照勞動合同的約定提供勞動保護或者勞動條件的；
2）、用人單位未及時足額支付勞動報酬的；
3）、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；
4）、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
5）、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的；
6）、用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；
7）、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
8）、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
9）、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；
10）、依照企業破產法規定進行重整的。
3、下列終止勞動合同的情形：
1）、用人單位被依法宣告破產的；
2）、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的。
【律師點評】與原有的勞動法的規定相比，新法明顯擴大了用人單位應當給予勞動者經濟補償的范圍，從而會增加企業的勞動力成本。
（十三）用人單位用工不得收取押金或扣押證件，否則將受到嚴厲處罰
【法律規定】第九條：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。
第八十四條：用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。
用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰。
【律師點評】向勞動者收取一定數量的押金，將勞動者的證件、檔案、材料扣留或強制保管是一些企業的通常做法。新法對此規定了明確的處罰措施，處罰數額相對較高，目的就在于取消用人單位的這些不合理做法。

四、處理勞動關系和勞動糾紛的建議和對策
1、總的來看，新勞動合同法更明確規制了用人單位的行為。很多企業以前那樣簡單的，隨機處理勞資關系的做法已經不能適應新法的要求，過去不規范的管理有必要調整，對人力資源管理，企業應當引起足夠重視。
2、新法的施行會使企業使用勞動力的成本提高，因此，在以后的財務預算決算中應當充分考慮這一變化，及時采取應對措施。
3、新法明顯加重了用人單位在勞動合同和勞動人事管理方面的責任，企業勞動人事方面的風險增大，敗訴的風險增加。因此，建議做好日常的風險防范和糾紛化解工作，盡量不要使勞資爭執加劇惡化從而演變成法律糾紛。
4、建議企業在新法實施之前，首先從與勞動者簽訂的書面勞動合同開始做好防范和準備工作，沒有與員工簽訂書面勞動合同的，盡快與其簽訂勞動合同，已經簽訂勞動合同的，對照新法的規定對原勞動合同進行相應的變更與完善。
5、對企業現行的所有規章制度進行清理，凡是沒有征求職工或者職工代表以及工會（如有的話）意見的，盡快征求意見，重新公布實施，并向所有員工進行公示和送達，以確保該規章制度的有效實施。
6、新法明顯強調了用人單位在簽訂和履行勞動合同過程中的程序性義務和要求，企業在與員工簽訂、變更、解除、終止、履行勞動合同或者在進行勞動人事管理的過程中要增強程序意識，按照法律的規定，履行必要的手續，防止發生糾紛。