第十九條 建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包。

　　【釋義】本條是對建筑工程兩種發(fā)包方式的規(guī)定。

　　一、依照本條規(guī)定，建筑工程的發(fā)包應以招標發(fā)包為基本方式。

　　1.招標發(fā)包，是指發(fā)包方通過公告或者其他方式，發(fā)布擬建工程的有關信息，表明其將招請合格的承包商承包工程項目的意向，由各承包商按照發(fā)包方的要求提出各自的工程報價和其他承包條件，參加承攬工程任務的競爭，最后由發(fā)包方從中擇優(yōu)選定中標者作為該項工程的承包方，與其簽訂工程承包合同的發(fā)包方式。

　　招標發(fā)包的方式將競爭機制引入了建筑工程的發(fā)包活動中，符合市場經(jīng)濟的要求，是在市場經(jīng)濟條件下進行建筑工程發(fā)包最普遍采用的方式，其優(yōu)越性在本法第十六條的釋義中已有詳述，世界銀行和亞洲開發(fā)銀行等國際金融機構對使用其貸款建設的項目，都要求采用招標方式進行工程項目的發(fā)包。當然，招標發(fā)包的方式程序比較復雜，費用也較高，發(fā)包過程所需的時間也相對較長，對某些小型建筑工程和保密工程，一般不適用招標發(fā)包的方式。

　　按照我國目前的實際作法，招標發(fā)包又可分為公開招標、邀請招標和議標三種具體的招標形式。公開招標是指發(fā)包方通過新聞媒體公開發(fā)布招標公告，公開提供招標文件，所有符合條件的承包者均有平等機會參加投標競爭，發(fā)包方按規(guī)定的公開程序和標準從中擇優(yōu)選定中標者作為工程承包方的招標方式。邀請招標又稱有限競爭性招標，是指由發(fā)包方不以公告方式，而是根據(jù)自己所了解的情況選擇幾家特定的承包商，向其發(fā)出投標邀請，由這些被邀請的承包商投標競爭，從中選定中標者的招標方式。議標又稱非競爭性招標，是指發(fā)包方選定兩家以上的特定承包商，分別與其進行一對一的協(xié)商談判，從中選定一家作為工程承包方的發(fā)包方式。在三種招標方式中，公開招標發(fā)包方式顯然最能體現(xiàn)公平競爭的原則，但相對來說程序也最為復雜、費用也最高。此種方式適合于大中型建筑工程項目的招標發(fā)包。而議標的方式缺乏充分競爭，程序也不公開，基本上屬于發(fā)包方與各承包方一對一的談判簽約的方式，從嚴格意義上說，不具有招標發(fā)包的基本特征，不能算是一種招標發(fā)包的方式，而是直接發(fā)包的一種形式。國家計委發(fā)布的《國家基本建設大中型項目實行招標投標的暫行規(guī)定》中，對采用議標方式進行招標發(fā)包的工程作了較為嚴格的限定，該規(guī)定提出，建筑工程的招標發(fā)包，必須采用公開招標或邀請招標方式，只有符合下列條件之一的，方可采用議標方式：“(一)只有少數(shù)幾家具備資格的投標單位可供選擇的;(二)涉及專利權保護或受自然地域環(huán)境限制的;(三)招標費用與項目價值相比，不值得的”以及“國家另有規(guī)定的”。

　　2.本條所說的“依法招標發(fā)包”，是指依照有關招標投標的法律和行政法規(guī)的規(guī)定進行建筑工程的招標發(fā)包，包括三層含義：一是凡法律、行政法規(guī)規(guī)定必須實行招標發(fā)包的建筑工程，都應實行招標發(fā)包;二是實行招標發(fā)包的建筑工程具體采用何種招標方式，應當符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，凡是法律、行政法規(guī)規(guī)定必須公開招標的，都應采用公開招標的方式進行招標發(fā)包;三是建筑工程實行招標發(fā)包的，必須遵守法律、行政法規(guī)關于招標發(fā)包程序的規(guī)定。

　　至于哪些建筑工程必須實行招標發(fā)包，本法未作具體規(guī)定，需要由招標投標法和國務院有關行政法規(guī)加以規(guī)定?？偟恼f，按照建立市場經(jīng)濟體制的要求，招標發(fā)包應當是建筑工程發(fā)包的主要形式，特別是使用國有資金建設的建筑工程，為了保證國有建設資金得到合理有效的使用，提高投資效益，更應強調實行招標發(fā)包，這也是國際上的通行作法。為此，國務院早在1984年9月發(fā)布的《關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定》中就明確提出，要“大力推行工程招標承包制”，“改變單純用行政手段分配建設任務的老辦法，實行招標投標”。八屆全國人大四次會議通過的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》提出，“全面推行工程建設的招標、投標制度”，“按照公平、公開、公正的原則，實行市場競爭”。國家計委發(fā)布的《國家基本建設大中型項目實行招標投標的暫行規(guī)定》提出，經(jīng)國務院或國家計委批準的國家計劃內基本建設大中型項目，其“主體工程的設計、建筑安裝、監(jiān)理和主要設備、材料供應、工程總承包以及招標代理機構，除保密上有特殊要求或國務院另有規(guī)定外，必須通過招標確定”，并對實行公開招標、邀請招標或議標的建設項目的范圍作了具體規(guī)定。

　　二、對不適于招標發(fā)包的建筑工程，可以直接發(fā)包。

　　1.建筑工程的直接發(fā)包，是指由發(fā)包方直接選定特定的承包商，與其進行一對一的協(xié)商談判，就雙方的權利義務達成協(xié)議后，與其簽訂建筑工程承包合同的發(fā)包方式。這種方式簡便易行，節(jié)省發(fā)包費用，但缺乏競爭帶來的優(yōu)越性，在實行市場經(jīng)濟的條件下，這種發(fā)包方式應當只適用于少數(shù)不適于采用招標方式發(fā)包的特殊建筑工程。

　　2.對于“不適于招標發(fā)包”的建筑工程的范圍，本法未作具體規(guī)定，需要由招標投標法和有關行政法規(guī)作出規(guī)定。對此應作這樣的理解：凡是法律、行政法規(guī)規(guī)定必須實行招標發(fā)包的建筑工程，都應依法進行招標發(fā)包;除此之外的建筑工程，發(fā)包方可以選擇實行直接發(fā)包。所謂“不適于招標發(fā)包”的建筑工程，可以包括兩種情況：一是工程項目本身的性質不適宜進行招標發(fā)包，如某些保密工程或有特殊專業(yè)要求的房屋建筑工程等;二是從建筑工程的投資主體上看，對私人資本投資建設的工程，采用何種方式發(fā)包，法律一般沒有必要加以限制，投資人可以自行選擇發(fā)包方式，可以招標發(fā)包，也可以直接發(fā)包。