?????本章共十八條，規定了銀行業監督管理機構的規章、規則制定權，對銀行業金融機構的設立、變更、終止以及業務范圍的審查批準權，對董事、高級管理人員的任職資格管理權，對銀行業金融機構的監督檢查權，對銀行業突發事件的發現、報告、處置制度等。
????第十五條????國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規制定并發布對銀行業金融機構及其業務活動監督管理的規章、規則。
????[釋義]????本條是關于國務院銀行業監督管理機構規章、規則制定權的規定。
????一、授權制定規章、規則的必要性
????銀行業監督管理機構制定和發布規章、規則的目的是為了執行法律、行政法規的有關規定，其內容涉及銀行業金融機構的設立、變更、終止和業務經營等各個方面，是法律、行政法規有關規定的細化，但必須與法律、行政法規保持一致。由于修訂法律一般需要經過漫長的程序，由銀行業監管機構制定的規章、規則來具體規定銀行業金融機構的運營規則，具有靈活、易于根據金融市場的發展變化隨時進行修訂和完善的優點。銀行業監管機構制定和發布的規章、規則，構成了銀行業監督管理法律體系的重要內容。
????世界大多數國家的銀行業監管法律體系都是由不同層次的法律文件和法律規范構成。首先是由法律對銀行業金融機構的設立、變更、終止和業務經營等內容做出原則性規定，然后再由不同層次的法規和其他規范性文件加以細化。我國銀行業監督管理的法律體系是由三個層次構成，一是全國人民代表大會及其常務委員會制定、頒布的法律，如商業銀行法、銀行業監督管理法等；二是由最高國家行政機關即國務院依法制定、頒布的行政法規，如外資金融機構管理條例、金融資產管理公司條例、金融機構撤銷條例、金融違法行為處罰辦法等；三是由銀行業監督管理機構根據法律、行政法規有關規定制定、頒布的規章和規則。
????根據立法法第七十一條規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院行政法規、決定、命令的事項?！北緱l規定在立法法的原則下將我國銀行業監督管理機構的此項職權進一步具體化，授予銀行業監管機構制定和發市監管銀行業金融機構規章、規則的權力，為銀行業監督管理機構依法對銀行業實施監管奠定了法律基礎，也為銀行業法律體系的完善提供了法律保障。
????二、國際經驗
????巴塞爾銀行監管委員會在《有效銀行監管的核心原則》原則1（即有效銀行監管的前提條件）中提出：“在一個有效的銀行監督體系下，……適當的銀行監管的法律框架是必要的，其各項條款應包括對銀行組織的審批及持續監管，要求其遵守法律與法規及安全穩健性的權力和對監管者的法律保護……”。為評估各國銀行監管的有效性，巴塞爾銀行監管委員會在《有效銀行監管的核心原則》之后又制定了《核心原則評價方法》，其中為原則1列出的一項必要標準就是“法律賦予監管機構以（不改變法律的）行政方式制定審慎規則的權力”。確實，世界上多數國家／地區的法律都明確授予了銀行監管機構制定和頒布規章、規則的權力。如英國的《金融服務與市場法》第十部分“規則與指引（Rules??and??Guidance）”、德國《銀行法》第一章第二節和《綜合性金融服務監管法》第一章第四節、韓國《金融監管機構設立法案》第十七條、香港《銀行業條例》第二部分第七條均授予其銀行監管機構制定規章、規則的權力。在英國，金融機構的運營規則不是由《金融服務與市場法》，而主要是由金融服務局（FSA）制定的規則和指引做出具體規定的。目前，金融服務局已經根據法律授權制定出了一部完整的《規則和指引手冊》（FSA??Handbook??of??rulesand??gUidance），對各類金融機構的運營規則和監管程序做出規定或提出指導性意見。香港金融管理局也制定了一部類似的《監管政策手冊》（Supervisory??Policy??Manual），包含關于銀行類機構公司治理、內部控制、各類風險管理指引、資本充足率、信息披露等各方面的指導性文件。
????三、國內監管實踐
????中國人民銀行在履行銀行業監督管理職責期間，曾經頒布了《股份制商業銀行公司治理指引》、《商業銀行內部控制指引》、《貸款風險分類指導原則》、《銀行貸款損失準備指引》、《商業銀行中間業務暫行規定》、《信托投資公司管理辦法》、《企業集團財務公司管理辦法》、《金融租賃公司管理辦法》等。中國銀監會成立之后頒布了《金融許可證管理辦法》、《商業銀行服務價格管理暫行辦法》（與國家發改委聯合頒布）、《商業銀行集團客戶授信業務風險管理指引》、《汽車金融公司管理辦法》和《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》等。
????第十六條????國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規規定的條件和程序，審查批準銀行業金融機構的設立、變更、終止以及業務范圍。
????[釋義]????本條是關于中國銀監會審查批準銀行業金融機構設立度更、終止和業務范圍的規定。
????本條規定有兩層含義：一是銀行業金融機構的設立、變更、終止以及業務范圍應當經銀行業監督管理機構審查批準；二是銀行業金融機構的審查批準應當依照法律、行政法規規定的條件和程序進行。比如，根據商業銀行法第十四條、第十五條的規定，設立商業銀行須經過受理申請（籌建）和正式申請設立（開業）兩個階段，其中任何一個階段的申請不符合標準或資料不全，監管部門都有權拒絕和不予受理。根據外資金融機構管理條例第十三條、第十五條的規定，監管部門有權拒絕不符合標準或資料不全的外資金融機構設立申請。此外，商業銀行法第八十一條和外資金融機構管理條例第四十二條都規定，未經監管部門批準，擅自設立商業銀行或外資金融機構的，依法追究刑事責任，并由監管部門予以取締。
????實際監管工作中，監管部門收到的設立商業銀行的申請主要包括兩類：一是新設立中資商業銀行或外資法人金融機構，二是中資商業銀行設立分支機構或外國銀行設立在華分支機構。對設立新的中資商業銀行法人機構，近年來實行的是比較審慎的準入管理政策。以中資股份制商業銀行設立分支機構的申請為例，監管部門主要考慮三個方面的情況：一是是否符合相關政策（如設立股份制銀行分支機構的年度規劃等），二是對其申請資料的完整性進行審查，三是對設立分支機構的可行性進行審查，符合條件批準籌建，籌建合格達到開業條件的，核準開業。不符合政策或條件的，則拒絕其申請，并通知申請人。
????由銀行業監督管理機構依法對市場準入實施監管，也是國際通行做法?！队行сy行監管的核心原則》就要求，為了保證銀行監管的有效性，發照機構應當保證新銀行組織有適當數量的股東、充足的財力、與業務結構相一致的法律結構以及具備專業知識、道德水準、善于穩健和審慎經營的管理人員。此外，保證發照與持續監管的標準相一致十分重要。這樣，當某家已成立的機構不能達到標準時，可據此吊銷其執照。并且，清楚、客觀的標準也有助于減少機構審批過程中潛在的政治干預。雖然審批程序不能確保開業后運轉正常，但可以作為減少不穩定機構進入銀行市場的有效手段。
????第十七條????申請設立銀行業金融機構，或者銀行業全融機構變更持有資本總額或者股份總額達到規定比例以上的股東的，國務院銀行業監督管理機構應當對股東的資金來源、財務狀況、資本補充能力和誠信狀況進行審查。
????[釋義]????本條是關于銀行業金融機構股東資格的規定。
????一、股東資格審批的基本要求
????對股東資格的審查與對機構發照的審批同樣重要。除審批新銀行外，銀行監管者應當掌握關于銀行未來直接或者間接的投資、以及超出一定限額的所有權增加和變化的任何信息，如果不能滿足與批準新銀行相一致的各項標準，監管者應有權制止這種投資，以此防止不善經營者或者惡意經營者規避準入管理，以投資方式間接進入并控制銀行。
????首先，監管人員必須有能力審查銀行的所有權結構，包括審查銀行的直接和間接控制者、主要的直接或間接股東（指持有較高比例--如5％以上股權的股東）。
????其次，要對股東資金來源、財務狀況、資本補充能力和誠信狀況等方面的審查。包括審查控制者過去所擁有的銀行、非銀行企業、它們在商界的信譽、所有主要股東的財務狀況以及必要時提供進一步財力支持的能力。作為審查其信譽的一部分，監管人員還必須確定初始資本的來源。
????第三，如果銀行是附屬于一家更大的機構，準入機構應當確保其所有權組織結構不至成為問題的來源，并消除銀行和儲戶受到大機構內部其他單位各類活動不良影響的風險。對銀行主要股東的其他權益和有關實體的財務狀況也應當進行審查，以免銀行被其所有者當成被迫提供資金的工具。
????二、實踐做法
????商業銀行法第十五條規定：設立商業銀行機構的申請人應當提交股東名冊及其出資額、股份，法定驗資機構出具的資信證明，持有注冊資本百分之五以上的股東的資信證明和有關資料。商業銀行法第二十四條規定：商業銀行變更持有資本總額或者股份總額百分之五以上的股東的，應當經監管部門批準。關于向金融機構投資入股的暫行規定（銀發［1994］186號）對各類機構向銀行投資入股的資格條件進行了規定，如按照該暫行規定，各黨政機關、部隊、團體以及國家撥給經費的事業單位，除國務院批準或法規及監管規章規定外，一律不得向金融機構投資；其他商業銀行、信托投資公司、企業集團財務公司、融資租賃公司在資本充足率為8％并遵守相應規定的前提下，可向金融機構投資；工商企業經企業行政主管機關或董事會批準可以用自有資金向金融機構投資，但必須同時具備經營業績良好等條件。此外，境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法（［200］第6號）也就境外金融機構投資入股中資金融機構的條件作出了具體規定。
????實際監管工作中，監管部門對商業銀行發起人的股東資格和持有資本總額或者股份總額達到規定比例以上的股東的資格，都要按照法律規定進行審查，要求銀行股東應當合法經營，具有充足的自有資金，主要股東還應當具備良好的財務實力和聲譽。如有不符合銀行股東資格的，都會拒絕其向銀行投資入股。監管部門還要求銀行股東身份必須明確，不允許以借入資金出資，投資入股資金必須足額到位。
????三、本條款規定達到規定標準的股東資格應當經過中國銀監會審查批準
????本條所界定的股東有兩類，一類是設立機構時作為發起人的股東，另一類是機構設立后變更持有資本總額或者股份總額達到規定比例以上的股東。商業銀行法第十五條和第二十四條對此分別進行了規定。
????第十八條????銀行業金融機構業務范圍內的業務品種．應當按照規定經國務院銀行業監督管理機構審查批準或者備案。需要審查批準或者備案的業務品種，由國務院銀行業監督管理機構依照有關法律、行政法規作出規定并公布。
????[釋義]????本條是關于銀行業金融機構業務品種審批或者備案的規定和關于中國銀監會進行相關審批或備案的權限和行為規范的規定。
????商業銀行法第三條規定銀行可以部分或全部經營的業務包括：吸收公眾存款，發放短期，中期和長期貸款，辦理國內外結算，辦理票據承兌與貼現，發行金融債券，代理發行、代理兌付、承銷政府債券，買賣政府債券、金融債券，從事同業拆借，買賣、代理買賣外匯，從事銀行卡業務，提供信用證服務及擔保等，代理收付款項及代理保險業務，提供保管箱服務以及經銀行業監督管理機構批準的其他業務。同時還規定，銀行的經營范圍由商業銀行章程規定，報銀行監管部門批準。商業銀行法第二十四條規定，商業銀行調整業務范圍，應當經監管部門批準。銀行業監督管理法第十六條規定，銀行業金融機構的業務范圍應當經審查批準。
????上述規定表明，銀行業金融機構的業務范圍應當經批準。隨著金融業的發展，金融企業經營的業務品種越來越豐富，對于業務范圍內開發的新的品種，是否還要審批，本條規定了三種情況：1．須經批準的；2．不必審批但需要備案的；3．既不必經審批也不必備案的。從2001年下半年以來，監管部門根據國務院關于行政審批制度改革的要求和國務院關于取消行政審批項目的有關決定，先后兩次發布了取消部分行政審批項目的公告，取消了對委托貸款、代收代付、各類代理銷售業務等銀行業務的審批規定。2003年4月底，監管部門又發布了《關于調整銀行市場準入管理方式和程序的決定》，取消了對中資商業銀行國內保理、代理證券資金清算（銀證轉賬）、代理保險、證券公司受托投資托管、信托資產托管、企業年金托管業務的審批；取消了對中資商業銀行買方或協議付息票據貼現、法人賬戶透支、代理信托產品資金收付業務的備案要求；還取消了對外資銀行國內保理、買方或協議付息票據貼現、法人賬戶透支業務的備案要求。監管部門還規定，各銀行對于己獲準開辦的新業務，可授權符合條件的下轄分支機構開辦；各銀行的分支機構經上級行授權即可開辦新業務，僅須在開辦后的10個工作日內向當地銀監局、直屬分局或銀監分局書面報告。
????銀行業金融機構擴大業務范圍，哪些產品需要審批或者備案，哪些無需審批或者備案情況復雜，銀行業金融機構不易掌握，可能帶來守法和執法的不確定性。因此，本條要求銀行業監管機構對業務范圍內需要審查批準或者備案的業務品種予以公布。
????第十九條????未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。
????[釋義]????本條是關于非法設立銀行業金融機構和非法從事銀行業金融活動的規定。
????銀行業是專門從事貨幣資金融通的行業，銀行業的穩定和發展與廣大社會公眾的利益休戚相關。因此，各國均對銀行業實行嚴格的市場準入制度，我國也不例外。本法第十六條明確規定，設立銀行業金融機構必須經國務院銀行業監督管理機構審查批準，即銀監會審查批準。前些年，一些地方、部門、企事業單位和個人亂集資、亂批銀行業金融機構，亂辦銀行業金融機構的問題相當嚴重。非法銀行業金融機構和非法從事銀行業金融活動往往吸收資金數額巨大、涉及面廣、手段多樣，欺騙性強，且往往與貪污、賄賂、詐騙、侵占公私財產等犯罪活動相關，潛伏著巨大的金融風險和危機。在國家多次降低存貸款利率后，非法集資活動呈上升趨勢，成為危害社會穩定的嚴重隱患。由于上述問題的存在，個別地方發生了擠兌、群眾集體上訪，甚至沖擊政府機關等惡性事件。嚴重地擾亂了銀行業金融秩序，損害了群眾利益，破壞了社會穩定。
????非法設立銀行業金融機構的表現形式多種多樣，主要有以下兩類：
????1．單位或者個人未經中國銀行業金融機構主管部門批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款。發放貸款、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等銀行業金融業務活動的機構。非法金融機構的籌備組織，視為非法銀行業金融機構。非法設立銀行業金融機構，有的冠以銀行、信用社、信托投資公司、財務公司、融資租賃公司等合法銀行業金融機構的名稱，有的以“錢莊”、“臺會”等名稱，非法從事銀行業金融活動。不管其以何名稱出現，只要是專門從事非法銀行業金融業活動或者主要從事非法銀行業金融業務活動的機構，都是非法銀行業金融機構。
????2．未經銀行業金融機構主管部門批準，但經地方政府、各級政府部門及其他單位超越職權范圍批準設立的從事或者主要從事銀行業金融業務活動的機構。各級政府部門是指國務院銀行業監督管理機構以外的中央和地方政府的職能部門。地方政府及各級政府部門不論是出于何目的，都不能違反法律規定，擅自批準設立銀行業金融機構。
????所謂非法從事銀行業金融業務活動，是指未經有關銀行業金融機構主管部門批準，擅自從事的下列活動：
????1．非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。非法吸收公眾存款是指未經銀行業金融機構主管部門批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限還本付息的活動。變相吸收公眾存款是指未經銀行業金融機構主管部門批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與非法吸收公眾存款性質相同的活動。
????非法吸收公眾存款表現為不具有吸收公眾存款主體資格的單位和個人，以吸收存款的名義，向社會開展存款業務。因此，不具有吸收公眾存款資格的單位或個人從事的、符合非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法（以下簡稱取締辦法）第四條規定的行為，都是非法吸收公眾存款。變相吸收公眾存款表現為行為人不是以吸收存款的名義，而是其他形式籌集公眾資金，從而達到吸收公眾存款的目的。銀行業金融機構為爭攬客戶采取提高利率或變相提高率的方式吸收工作存款的不屬取締辦法的調整范圍，應當按照有關利率管理的法律加以規范，金融違法行為處罰辦法對此作了規定。
????2．非法集資是指未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行集資，即單位或者個人未依法定程序，以發行股票、債權、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他利益等方式向出資人還本付息給予回報的行為。非法集資有如下特征：一是未經有關主管部門批準。包括未按法律、行政法規或者政策性規定由有關部門批準集資，沒有批準權限的部門批準集資，有審批權限的部門超越權限批準集資等情形；二是承諾在一定期限內還本付息。還本付息的形式以貨幣形式為主，也有實物形式或其他形式；三是向社會不特定對象籌集資金。不特定對象是指社會公眾，而不是特定的少數人；四是往往以合法形式掩蓋非法集資的目的。如以投資入股等形式掩蓋非法集資的實質。非法集資的形式多樣，而且還在不斷花樣翻新。
????3．非法發放貸款、辦理結算票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣。銀行業金融機構依法發放貸款、非金融企業通過銀行業金融機構委托貸款是合法的放貸活動。民間借貸是一般民事活動，不屬于金融業務，除此之外發放貸款的行為都是非法金融業務活動。結算業務是重要的銀行業金融業務之一，通常由有關銀行業金融機構辦理但經國務院銀行業監督管理機構批準，在有些行業內部成立結算中心可以辦理結算業務，但只限于為行業內部的機構之間辦理結算。超出行業范圍辦理結算的可認定為非法金融業務活動。故非法辦理結算業務是指非金融機構向社會辦理結算業務。非法銀行業金融業務活動會隨著實踐的發展而出現新的形態。
????對銀行業金融機構超出銀行業監督管理機構批準的業務范圍從事的銀行業金融業務活動的處理，法律、行政法規和有關金融主管部門已有明確規定，不屬于本條規定調整的范圍。
????4．銀行業監督管理機構認定的其他非法銀行業金融業務活動。
????未經批準設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動的，有關主管部門有權依照有關法律、法規的規定處理，比如，根據非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法的規定，對非法銀行業金融機構和非法銀行業金融業務活動，工商行政機關不予辦理登記。對非法銀行業金融機構和非法銀行業金融業務活動，銀行業金融機構不予開立賬戶、辦理結算和提供貸款。非法銀行業金融機構和非法銀行業金融業務活動由國務院銀行業監督管理機構予以取締，取締非法銀行業金融機構和非法銀行業金融業務活動時，任何單位和個人不得干涉，不得拒絕、阻撓。非法銀行業金融機構的設立地或者非法銀行業金融業務活動發生地的人民政府，負責組織、協調、監督和取締有關工作。因參與非法銀行業金融業務活動受到的損失，由參與者自行承擔。
????取締辦法還規定，因非法銀行業金融業務活動形成的債權債務，由從事非法金融業務活動的機構負責清理清退。非法金融機構一經銀行業金融機構主管部門宣布取締，有批準部門、主管單位或者組建單位的，由批準部門、主管單位或者組建單位組織清理清退債權債務；沒有批準部門、主管單位或者組建單位的，由所在地的地方人民政府負責組織清理清退債權債務。因參與非法銀行業金融業務活動受到的損失，由參與者自行承擔。非法銀行業金融業務活動形成的債務和風險，不得轉嫁給未參與非法銀行業金融業務活動的國有銀行和其他銀行業金融機構以及其他任何單位。債權債務清理清退后，有剩余非法財物的，予以沒收，就地上繳中央國庫。因清理清退發生糾紛，由當事人協商解決；協商不成的，通過司法程序解決。
????根據銀行業監督管理法第四十三條規定：“擅自設立銀行業金融機構或非法從事銀行業金融機構的業務活動的，由國務院銀行業監督管理機構予以取締；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由國務院銀行業監督管理機構沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款。”
????根據刑法的有關規定，未經國家有關主管部門批準，擅自設立商業銀行……或者其他金融機構的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。
????第二十條????國務院銀行業監督管理機構對銀行業金融機構的董事和高級管理人員實行任職資格管理。具體辦法由國務院銀行業監督管理機構制定。
????[釋義]????本條是關于銀行業金融機構董事和高級管理人員實行任職資格管理的規定和關于授權中國銀監會制定相關辦法的規定。
????發照審批過程的重要內容之一是對推舉的管理人員（包括董事會成員）的能力、品行和資歷進行審查。準入部門應當掌握推舉的每一位董事和高級管理人員的必要信息，從而審查每一位人員及其人員整體構成的銀行經驗、其他業務經驗和個人品行及有關專業經驗。對管理人員的審查應涉及有關背景情況的審查，確定以前的行為是否會暴露出其在業務能力、判斷能力及品行方面存在問題。其中，關鍵是銀行推舉的大部分高層管理人員都有良好的銀行工作經驗和經歷。
????商業銀行法第十二條規定，設立商業銀行，應當有具備任職專業知識和業務工作經驗的董事、高級管理人員；第十五條規定，銀行申請人應當提交擬任職的董事、高級管理人員的資格證明，第二十七條還列出了不得擔任商業銀行董事、高級管理人員的4種情形。金融機構高級管理人員任職資格管理辦法第二章對商業銀行高級管理人員的任職資格做了具體規定，包括：擬任人熟悉并遵守有關經濟、金融法律法規，具有與擔任職務相適應的專業知識和工作經驗，具備與擔任職務相稱的組織管理能力和業務能力，具有公正、誠實、廉潔的品質，工作作風正派。該辦法還分別規定了對各級高級管理人員學歷、金融從業年限和經濟從業年限的最低要求。外資金融機構管理條例實施細則第四章“任職資格管理”，對外資金融機構高級管理人員任職資格條件、審查和管理要求做出了規定。
????實際的任職資格審查中，按照所任職務的重要程度，審核方式分為核準制和備案制兩種。其中，屬核準制的由監管主管領導負責簽發正式核準文件；屬備案制的由主辦部門以《備案回復通知書》回復報文機構。在審核范圍方面，任職資格的審核范圍，包括所有被監管機構的董事層、經理層和其他風險控制起決定作用的人員，以及各級分支機構的負責人。近年來，審核范圍發生了一些變化，一是隨著行政審批制度改革的深入，國務院已先后兩次發出通知，縮小了任職資格審核的范圍和層次。二是隨著商業銀行公司治理的完善，獨立董事、董事會秘書、外部監事等也納入了任職資格的審核范圍，比照備案制的審核方式進行管理。
????對董事進行資格審查是國際通行做法?！队行сy行監管的核心原則》原則3指出：發照程序至少應包括審查銀行組織的所有權結構、董事和高級管理層等。世界上大多數市場經濟國家和地區都在立法中也將董事和高級管理層這兩類人員區別表述。在公司治理結構中，董事與擔任高級管理職務人員的地位、職責、作用和要求有較大的區別，董事是代表所有者的利益，高級管理人員則是作為受托人行使對機構的經營權。因此，本法借鑒國際通行做法，在高級管理人員之外，將董事單列出來，明確其需要對其進行資格審查。
????第二十一條????銀行業金融機構的審慎經營規則，由法律、行政法規規定，也可以由國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規的規定制定。
????前款規定的審慎經營規則，包括風險管理、內部控制、資本充足率、資產質量、損失準備金、風險集中、關聯交易、資產流動性等內容。
????銀行業金融機構應當嚴格遵守審慎經營規則。
????[釋義]????本條是關于審慎經營規則的制定以及銀行業金融機構應當遵守審慎經營規則的規定。
????一、審慎經營規則的內容
????銀行業金融機構的審慎經營規則包括，但不限于：
????（一）風險管理
????風險管理是指銀行業金融機構識別、計量、監測和控制所承擔的信用風險、市場風險、流動性風險、操作風險、法律風險和聲譽風險等各類風險的全過程。銀行業金融機構的風險管理體系應當包括以下四個基本要素：1．董事會和高級管理層的有效監控；2．完善的風險管理政策和程序；3.有效的風險識別、計量、監測和控制程序；4．完善的內部控制和獨立的外部審計。
????（二）內部控制
????內部控制是銀行業金融機構為實現經營目標，通過制定和實施一系列的制度、程序和方法，對風險進行事前防范、事中控制、事后監督和糾正的動態過程和機制。內部控制通常包含以下五個要素：1．內部控制環境；2．風險識別與評估；3．內部控制措施；4．信息交流與反饋；5．監督評價與糾正。
????（三）資本充足率
????資本充足率是指銀行業金融機構持有的、符合監管機構規定的資本與風險加權資產之間的比率，用以衡量其資本充足程度。資本作為一種風險緩沖劑，具有承擔風險、吸收損失、保護銀行業金融機構抵御意外沖擊的作用，是保障銀行業金融機構安全的最后一道防線。資本充足程度直接決定銀行業金融機構最終清償能力和抵御各類風險的能力。
????（四）資產質量
????銀行業金融機構應當根據審慎經營和風險管理的要求，建立完善的資產分類政策和程序，對貸款和其他表內外資產定期進行查審，并進行分類，以揭示資產的實際價值和風險程度，真實、全面、動態地反映資產質量。銀行業金融機構應當對有問題資產進行嚴密監控，加大回收力度，減少資產損失。
????（五）損失準備金
????銀行業金融機構應當根據審慎會計原則，合理估計資產損失，對可能發生的各項資產損失及時計提足額的損失準備，以提高抵御風險的能力，真實核算經營損益，保持穩健經營和持續發展。
????（六）風險集中
????銀行業金融機構若資產分散程度不足，可能會面臨較大的潛在風險，甚至產生巨額損失。因此，銀行業金融機構應當限制對單一交易對手或一組關聯交易對手的風險暴露，并控制對某一行業或地域的風險暴露。銀行監管機構則應當對銀行業金融機構管理風險集中的情況進行監督管理，并制定審慎監管限額，特別是對單一交易對手或一組關聯交易對手風險暴露的審慎限額，促使其在經營過程中適當地分散風險，防止因風險過度集中而遭受損失。
????（七）關聯交易
????銀行業金融機構的關聯交易是指銀行業金融機構與其關聯方之間發生的轉移資源或義務的事項，包括授信、租賃、資產轉移、提供勞務、研究與開發項目技術和產品的轉移等。其中，關聯授信包括銀行業金融機構向關聯方提供的貸款、貸款承諾、承兌、貼現、貿易融資、信用證、保函、透支、同業拆借、擔保等。銀行業金融機構應當制定關聯交易管理制度，對關聯交易的進行內部授權管理，確保關聯交易按照商業原則、以不優于對非關聯方同類交易的條件進行，并將關聯交易限制在監管機構和自身規定的審慎限額內。
????（八）資產流動性
????流動性是指銀行業金融機構為資產的增長籌集資金和履行合同承諾、支付到期債務的能力。銀行業金融機構應當持續、有效地管理資產、負債和表外業務，具備多樣化的融資渠道和充足的流動性資產，以有效地監測和控制流動性風險，保持充足的流動性。流動性管理的關鍵因素是具備良好的管理信息系統、集中的流動性控制、對不同情況下凈融資需求的分析、多樣性的融資渠道和應急方案。
????在美國于20世紀30年代爆發金融危機之后，以美國為代表的西方國家放棄了自由銀行制度，對銀行業實施嚴格的監督管理，在利率水平、業務范圍和經營地域等方面對銀行機構施加了種種限制，這些限制性措施就不屬于審慎經營規定。20世紀7O-80年代，國際金融業出現金融自由化的發展趨勢，國際監管領域也經歷了一個大規模放松管制的過程，金融監管的重心從安全優先向效率優先傾斜。進入20世紀90年代，一系列區域性金融危機的相繼爆發，又推動金融監管理論逐步轉向如何協調和平衡安全與效率的關系。在銀行監管領域，審慎經營規則逐步取代了對銀行機構的種種限制性規定。審慎經營規則是在業務經營方面關于銀行如何審慎經營，有效控制風險的規定和指引，它并不直接限制銀行業金融機構的具體經營行為，而是要求和指導其有效地識別、計量、監測和控制經營過程中所承擔的信用風險、市場風險、流動性風險、操作風險、法律風險和聲譽風險等各類風險，從而在合理的風險水平之下穩健經營。
????銀行業金融機構的審慎經營規則，可以由法律、行政法規規定，也可以由銀行監管機構根據法律、行政法規的有關規定制定。由于審慎經營規則具有很強的專業性和技術性，并可能隨著銀行業實踐和金融創新的發展而隨時需要進行修改和完善；而且，有些審慎經營規則并不具有強制性，只是為銀行業金融機構的審慎經營提出指導性意見。因此，銀行的審慎經營規則通常只是由法律、行政法規做出某些原則性規定，然后由監管機構頒布的規則來提出具體的要求、標準和指導，這已成為各國銀行監管機構的普遍做法，在我國銀行監管機構的監管實踐中也已運用多年。由于審慎經營規則主要是由監管機構制定的規章、規則來規定，因此，本條也是本法第十五條規定部分內容的細化。
????二、必要性
????銀行業金融機構屬于經營特殊商品的高風險企業，其經營過程必然包含內在的風險，這些風險不能根除，只能加以管理和控制。所以，銀行業金融機構應該審慎經營，使所從事業務的性質、規模及所承擔的風險水平與其風險管理能力相匹配，從而將業務活動所涉及的風險控制在可以承受的范圍內。而銀行監管機構對銀行業金融機構實施監督管理，就需要基于促使銀行審慎經營、控制風險的目的，制定和實施一系列的審慎經營規則。制定審慎經營規則，并據此對銀行業金融機構進行持續性監管，體現了監管機構的監管方式從合規性監管向風險監管的轉變。在本法中具體提出此項要求，也是針對我國銀行監管長期存在的只注重對銀行的具體經營行為實施行政管制這一問題，促使我國的銀行業監管逐步與國際最佳做法接軌，實現從合規性監管向風險監管的轉移。
????三、國際經驗
????近幾年來，國際銀行監管領域呈現出從合規性監管向風險監管轉變的發展趨勢，監管當局關注的重點從銀行是否合規經營逐步轉向是否建立了良好的法人治理、完善的風險管理體系和內部控制，及時、準確地識別、計量、監測和控制所面臨的各類風險。為此，各國監管當局都制定和實施了一系列的審慎經營規則。
????巴塞爾委員會《有效銀行監管的核心原則》第四部分“持續性銀行監管的安排”指出“銀行業務的本質決定了它將面臨各種類型的風險。銀行監管者需要了解這些風險并確保銀行能妥善地計量和管理風險……”。這一部分的“審慎法規與要求的制定和實施”要求“監管程序的一個重要部分是監管者有權制定和利用審慎法規的要求來控制風險，其中包括資本充足率、貸款損失準備金、資產集中、流動性、風險管理和內部控制等方面……”。這一部分同時還列出了以下原則：原則6規定：“監管者要規定能適用于所有銀行的適當的最低資本充足率的審慎要求……”；原則8規定：“銀行監管者應確保銀行建立評估銀行資產質量和貸款損失儲備及貸款損失準備充足性的政策、做法和程序?！痹瓌t9規定：“銀行監管者應確保銀行的管理信息系統能使管理者有能力識別資產的風險集中程度；銀行監管者必須制定審慎限額，以限制銀行對單一借款人或相關借款人群體的風險暴露?！痹瓌t10規定：“為防止關聯貸款帶來的問題，銀行監管者應確保銀行僅在商業基礎上向相關企業和個人提供貸款，并且發放的這部分信貸必須得到有效的監測，必須采取合適的步驟控制和化解這種風險?！痹瓌t13規定“銀行監管者應確保銀行建立全面的風險管理程序（包括董事和國家管理層的適當監督），以識別、計量、監測和控制各項重大風險，并在適當時為此設立資本金……（ii）流動性管理。流動性管理的目的是確保銀行有能力充分滿足其合同承諾……”；原則14規定“銀行監管者必須確定銀行是否具備與其業務性質及規模相適應的完善的內部控制制度……”。
????巴塞爾銀行監管委員會和各國／地區監管當局在監管實踐中也頒布和實施了以上審慎監管規定，并構成其監管法規體系的主要組成部分。下面以巴塞爾委員會和香港金融管理局頒布的審慎監管規定為例進行具體說明：
????（一）風險管理。如巴塞爾委員會1980年的《銀行外匯頭寸的監管》、1986年的《銀行表外業務風險管理》、1994年的《衍生產品風險管理指引》、2000年的《信用風險管理原則》和2001年的《利率風險管理與監管原則》等。香港金管局也制定和發布了《買賣衍生工具及其他工具的管理》、《信貸風險管理的一般原則》、《利率風險管理》、《以風險為本的監管制度》等，正在制定《市場風險管理》和《外匯風險管理》等。
????（二）內部控制。如巴塞爾委員會1998年的《銀行機構的內部控制制度框架》、香港金管局發布的關于內部控制的五個指引等。
????（三）資本充足率。如巴塞爾委員會著名的1988年《巴塞爾協議》、1994年《資本協議市場風險補充規定》和正在制定過程中的《新巴塞爾資本協議》。世界上大多數國家／地區的監管當局都以此為依據，對銀行業金融機構實施了資本充足率要求。
????（四）資產質量和損失準備金。如巴塞爾委員會1999年的《貸款會計與披露的穩健做法》、香港金管局的《貸款分類及撥備》。
????（五）風險集中。如巴塞爾委員會1991年的《大額信用風險的計量與管理》、香港金管局的《大額風險承擔及風險集中》。
????（六）關聯交易。如香港金管局的《關聯貸款指引》。
????（七）資產流動性。如巴塞爾委員會2000年的《銀行機構流動性風險管理的穩健做法》，香港金管局的《流動性風險管理》。
????四、國內實踐
????在我國的銀行監管實踐中，特別是近幾年在從合規性監管向風險監管轉變的過程中，銀行業監管機構也制定了與上述內容有關的一些規章和規則。如中國人民銀行曾經頒布了《銀行表外業務風險管理》、《商業銀行內部控制指引》、《貸款風險分類指導原則》、《銀行貸款損失準備計提指引》。中國銀監會日前頒布了《商業銀行集團客戶授信業務風險管理指引》（針對風險集中），目前正在制定《商業銀行信用風險管理指引》、《商業銀行市場風險管理指引》、《商業銀行資本充足率管理辦法》和《商業銀行關聯交易管理辦法》等。在今后較長時期內，本條所列出的審慎經營規則都將是我國銀行業監督管理需要加強和完善的重點領域。
????第二十二條????國務院銀行業監督管理機構應當在規定的期限，對下列申請事項作出批準或者不批準的書面決定；決定不批準的，應當說明理由：
????（一）銀行業金融機構的設立，自收到申請文件之日起六個月內；
????（二）銀行業金融機構的變更、終止，以及業務范圍和增加業務范圍內的品種，自收到申請書之日起三個月內；
????（三）審查董事和高級管理人員任職資格，自收到申請文件之日起三十日內。
????[釋義]????本條是關于銀行業機構設立、變更或者終止以及高管人員任職資格的審批期限等做出的規定。
????該條款主要是對監管者行為的約束，從準入審批期限和依據等方面規范推入審批行為，以體現銀行監管“依法、公開、公正和效率”的原則。其中，對機構設立審批、新業務品種審批和高管人員資格審查分別做出了不同規定。這主要是考慮到機構設立、業務審批和高管人員問題在復雜程度等方面有不同特點。
????需要注意的是，該條款規定與其他相關法規的銜接問題。如，按照外資金融機構管理條例實施細則第十九條規定：“自收到設立外資金融機構完整的申請資料之日起六個月內，銀行業監督管理機構應當作出受理或者不受理的決定，并書面通知申請人”。按照第六十三條的規定：高級管理人員任職資格需報中國銀監會核準的，中國銀監會應在收到完整申請資料之日起九十日內作出是否同意的批復。高級管理人員任職資格需報中國銀監會省一級機構核準的，應在收到完整申請資料之日起四十五日內作出是否同意的批復。其中，關于高級管理人員任職資格審查的期限規定與本條款規定不同。但是，銀行業監督管理法第四十九條規定：“對在中華人民共和國境內設立的外資銀行業金融機構、中外合資銀行業金融機構、外國銀行業金融機構的分支機構的監督管理，法律、行政法規另有規定的，依照其規定”。因此，有關期限仍然依照外資金融機構管理條例實施細則的相關規定。又如，行政許可法第二十六條規定：“除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。二十日內不能作出決定的，經本行政機關負責人批準，可以延長十日，并將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規另有規定的，依照其規定”。由于有“法律、法規另有規定的，依照其規定”的規定，因此，監管部門的準入審批限期不受行政許可法第二十六條“二十日內作出行政許可決定”的限制，而以本條款的規定為準。
????第二十三條????銀行業監督管理機構應當對銀行業金融機構的業務活動及其風險狀況進行非現場監管，建立銀行業金融機構監督管理信息系統，分析、評價銀行業金融機構風險。
????[釋義]????本條是有關國務院銀行業監督管理機構的非現場監管職責的規定。
????該條在規定國務院銀行業監督管理機構對銀行業金融機構及其業務活動進行非現場監管的同時，還要求其建立銀行業金融機構的監督管理信息系統，有效監測銀行業金融機構的各種風險。
????一、非現場監管的含義
????非現場監管又稱“非現場監測”、“非現場監控”，是按照審慎性原則進行銀行監管活動的重要方式之一。具體而言，非現場監管是指監管機構通過收集銀行業金融機構的經營管理和財務數據，運用一定的技術方法（如各種模型與比例分析等），研究分析銀行業金融機構經營的總體狀況、風險管理狀況、合規情況等，發現其風險管理中存在的問題，對其穩健性經營情況進行評價，為現場檢查提供依據。
????巴塞爾銀行監管委員會發布的《有效銀行監管的核心原則》中原則16要求“銀行監管體系必須包括某種形式的現場和非現場監督”；原則18要求“監管者必須具備在單個和并表的基礎上收集、審查和分析各家銀行的審慎報告和統計報表的手段”。
????非現場檢查包括審查和分析各種報告和統計報表。這些資料包括基本財務報表及有關輔助資料，能詳細說明銀行業金融機構的各種風險和財務狀況。其中包括準備金提留及表外業務。監管機構在非現場監管中可通過銀行業金融機構提供的報表檢查其對資本充足率或風險集中度等審慎監管要求的遵守情況。非現場監管往往能發現銀行的潛在問題，特別是現場檢查間隔期間發生的問題，從而使監管機構能提出預警，并要求銀行在問題惡化之前迅速拿出解決辦法。不管是定期進行的還是在問題發生時進行的非現場監管，監管機構所收集的信息，都可用來了解單個銀行業機構或銀行業體系的發展趨勢，并作為與銀行業金融機構管理層討論的基礎。非現場監管獲得的信息還可作為安排現場檢查的重要依據，使現場檢查更有針對性，發揮現場檢查的最大效力。
????二、非現場監管的主要環節
????非現場風險監管包括以下幾個主要環節：一是采集數據。本法第三十三條規定了國務院銀行業監督管理機構有權要求銀行業金融機構保送資料。銀行業金融機構按國務院銀行業監督管理機構統一規定的格式和口徑報送基礎報表和數據（包括資產負債表、利潤表和其他財務會計報表、規定格式的統計報表、經營管理資料），形成銀行業監管的基本數據庫；監管部門從數據庫中采集所需要的數據，以進行非現場分析。二是對有關數據進行核對、整理。國務院銀行業監督管理機構在收到被監管對象報來的資料后，對其完整性、真實性、準確性進行審查，必要時還可到現場予以核實。國務院銀行業監督管理機構的統計部門和監管部門在對銀行業金融機構所報送數據口徑、連續性和準確性進行初步審查、核實的基礎上，按照非現場監管指標及風險分析的要求，進行分類和歸并。三是生成風險監管指標值。將基礎數據加以分類、歸并后，按照事先已經設計出來的軟件系統和一套風險監測、控制指標、自動生成資產質量、流動性、資本充足率、盈虧水平和市場風險水平等一系列指標值。根據這些指標值，進行風險監測與分析。四是風險監測分析和質詢。對計算處理得出的結果進行分析，非現場風險監測分析的基本方法包括歷史比較分析法、水平比較分析法等方法。對被檢查單位經營管理上存在和可能發生的問題，提出質詢，被檢查單位應按規定時間和方式對質詢事項作出說明，并提供有關資料。五是風險初步評價與早期預警。監管部門要對歷史分析、水平分析的結果、差異，以及導致上述結果與差異的原因進行綜合分析，最后得出該金融機構風險水平及發展趨勢的初步綜合評價，及時向被監管對象發出早期預警信號。并按規定寫出非現場監管報告，提出采取的措施、意見和建議，必要時可作出處理決定，監督被監管對象執行。同時應及時將非現場監管結論、處理決定和其他有關分析報告向本級機構負責人和上級機構監管部門報告，對非現場檢查中發現的重大問題，要寫出專題報告。六是指導現場檢查。根據非現場監管發現的主要風險信號和存在的疑問，制定現場檢查計劃，確定現場檢查的對象、時間、范圍和重點，并合理分配監管力量，從而提高現場檢查的效率和質量。
????三、監督管理信息系統
????監督管理信息系統是利用現代科技手段和信息技術建立起來的，通過電子網絡和計算機系統收集、分析有關銀行業金融監管經營管理信息的系統。完善的監督管理信息系統可成為非現場監管的重要工具。通過實時提供信息和高速的量化分析，監管信息系統能增加監管信息的準確性，使監管機構能及時發現銀行業金融機構的潛在風險，提高監管效率。而在傳統的非現場監管方式中，銀行業金融機構的有關資料需要通過書面形式層層上報，信息收集和分析往往不能很好地銜接，這樣就難以保證監管的及時性和有效性。
????四、非現場監管的內容
????有關非現場監管的內容，各國大都將其分為合規性監管和風險性監管兩部分。前者主要是檢查商業銀行業務經營是否符合法律法規和金融政策的要求，強調更多的是“合規性”，所以商業銀行經營中的潛在風險及是否穩健安全不是其考慮的重點。風險性監管則旨在通過檢查，觀察商業銀行的經營管理及其業務活動是否在合理的風險范圍之內，在此基礎上確認經營風險所在，并督促商業銀行制定出控制風險的措施和辦法，從而避免商業銀行承擔過大的風險而導致經營失敗，確保金融業的謹慎穩健經營。我國的非現場監管包含合規性監管和風險性監管，其中合規性監管要素包括：信貸規模、限額及資產負債比例的執行情況以及其他合規性內容。風險性監管的要素包括：資本充足性、資產質量、資產流動性、盈利狀況、經營管理水平等。
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