一、與總公司簽訂合同由分公司施工合法嗎?

我國營業(yè)執(zhí)照的經營范圍有兩種，一種是需要行政許可的，包括前置行政許可和后置行政許可，前者需要先取得行政許可證再辦理營業(yè)執(zhí)照，在其經營范圍中可以看到行政許可的內容;后者是先取得營業(yè)執(zhí)照再辦理行政許可證，在其經營范圍中看不到行政許可的內容。經營范圍表述為“依法須經批準的項目，經相關部門批準后方可開展經營活動”。一種是不需要行政許可的，無經營范圍限制。

雖然監(jiān)事不是單位負責人，但對公司有一定影響力，所以當一家公司負責人和另一家公司的監(jiān)事為同一人時，認定和處理串通投標需要依法有據(jù)，不能因為投標人的監(jiān)事和另一投標人的負責人是同一人，就認定其串通投標。實踐中的確有監(jiān)事與負責人是同一人的情況，這時兩家公司所作出的意思表示實際上是一個人作出的。但法律規(guī)定的公司的意思表示是以法定代表人(單位負責人)為準(《民法總則》第61條 代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人)，如果僅憑監(jiān)事與負責人為同一個人就認定兩家公司串通，依據(jù)顯然不充分。但采購人和代理機構發(fā)現(xiàn)此種情況，要對照認定串通投標的情形逐一審查投標文件，發(fā)現(xiàn)確鑿證據(jù)后才能認定為串通投標。

分公司如果是不同于(總)公司的市場主體，那么(總)公司中標，分公司不可以以(總)公司的名義簽訂合同并履約，《政府采購法》第46條規(guī)定，政府采購合同是采購人與中標人簽訂的，不是采購人與中標人的分支機構簽訂的。合同履行過程中，也不能由分公司來履約。簽訂采購合同和履行采購合同的主體都是中標的(總)公司，不能是分公司。

《工程建設項目施工招標投標辦法》第50條規(guī)定，投標文件有下列情形的，由評標委員會按廢標處理：“……(一)無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的……”，而分公司營業(yè)執(zhí)照上只有負責人，那如果沒有(總)公司授權，如何處理?

筆者認為：《工程建設項目施工招標投標辦法》第50條對法定代表人的規(guī)定，是在默認投標人是法人的情況下做出的，沒有考慮到投標人是分公司的這種情況。

由于建筑行業(yè)存在諸多的資格和資質管理，而取得這些資格和資質的前提是具有法人資格，因此相關規(guī)定要求“法定代表人”是有原因的。有營業(yè)執(zhí)照的分公司依法取得相關資格和資質時，就有資格參加投標，此時分公司營業(yè)執(zhí)照上記載的負責人的法律性質和地位與法人營業(yè)執(zhí)照上的法定代表人完全相同。

采購實務中，建議在招標文件中的“法定代表人”之后加上“(負責人)”的字樣，以明確表示分公司負責人的簽字亦具有法律效力，同時也防止評標委員會以分公司無法定代表人為由否決其投標。

《政府采購法實施條例》釋義中特別列舉說明保險公司的分公司可以投標，那是不是其他情況的分公司不允許投標在政府采購活動中區(qū)別對待分公司是沒有法律依據(jù)的，也是不公平的。

常理來說，同樣取得營業(yè)執(zhí)照的分公司，同樣取得依法應當具有的行政許可，都可以合法經營，為什么有些分公司就可以參加政府采購，而有些就不允許參加政府采購呢?如果對分公司區(qū)別對待，筆者認為這違反了《政府采購法》倡導的公平競爭原則。

一般來說跟私人企業(yè)進行簽約的話，如果分公司是隸屬于總公司的一個分支機構，是可以有分公司來進行施工的。但是如果是跟政府部門簽署的相關合同的話，一般是不允許分呢來進行施工的，因為簽署合約的是總公司，并不是分支機構。

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