前條規(guī)定的行政許-可設(shè)定范圍,是可以設(shè)定,并不是一定要設(shè)立。因?yàn)槠渲械念I(lǐng)域是相當(dāng)寬泛的,幾乎包括了政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活的主要方面。如果都設(shè)定行政許-可,許-可仍然會過多;并且有些事項(xiàng),隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,行政管理手段的改善,原來需要設(shè)定行政許-可的,也會逐漸變成不需要設(shè)定行政許-可。為了引導(dǎo)行政許-可的設(shè)定,對于前條可以設(shè)定行政許-可的事項(xiàng),符合本條規(guī)定情形的,可以不設(shè)定行政許-可。
一、依法由公民、法人或者其他組織自主決定的事項(xiàng),可以不設(shè)定行政許-可
法學(xué)理論通常認(rèn)為,凡是法律未禁止的,就是公民可以行為的;而對國家機(jī)關(guān)來說,凡是法律未賦予其權(quán)力的,都意味著是禁止的。這種理論比較合理地表述了國家權(quán)力與公民權(quán)利的分配。在這種權(quán)利和權(quán)力的配置下,公民的權(quán)利和自由是廣泛的,它包括了政治、民事等多方面的權(quán)利。其中民事權(quán)利包括了財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。人身權(quán)又包括了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等。公民權(quán)利和自由的行使,有些不關(guān)涉他人的權(quán)利和自由,如人格權(quán)、通訊秘密等;還有一些權(quán)利和自由,雖然與社會生活發(fā)生關(guān)系,但通過正常的分析和判斷,是可以自主決定的,國家對這類行為不要去干預(yù)。過去爭論的一個問題,對保姆是否要設(shè)定資格?贊成者認(rèn)為,保姆進(jìn)入另外一家的家庭生活,密切接觸家庭的財產(chǎn),看管和護(hù)理小孩和老人,事關(guān)一家的財產(chǎn)與生命安全。事實(shí)上,一些地方發(fā)生了保姆騙走小孩、盜竊財物等情況,因此應(yīng)當(dāng)設(shè)定資格許-可。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,保姆的品性如何,雇用一個什么樣的保姆,采取什么方式進(jìn)行管教,聘請者完全可以自主決定,不需要國家來干預(yù),即使國家設(shè)定了資格許-可,上述現(xiàn)象仍然會發(fā)生,因此完全沒有必要設(shè)定資格許-可。顯然,聘請保姆這類的事情,是當(dāng)事人可以決定的事情,也應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主決定,設(shè)定許-可是政府過度干預(yù)的表現(xiàn)。
二、市場機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)
對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)有兩種,一種是市場競爭調(diào)節(jié),還有一種是政府調(diào)節(jié)。政府調(diào)節(jié)是在市場調(diào)節(jié)失靈或市場調(diào)節(jié)滯后情況下的一種行政干預(yù)。進(jìn)行這種干預(yù)時,動用行政權(quán)力,對一些經(jīng)濟(jì)生活實(shí)施許-可制度。在市場競爭可以有效調(diào)節(jié)時,行政干預(yù)就要退出。如在市場經(jīng)濟(jì)條件下,商品如何定價,完全可以由生產(chǎn)者和銷售者確定,因?yàn)樯唐穬r格與商品的質(zhì)量緊密聯(lián)系,如果質(zhì)次價高,就會無人購買;物美價廉,就會爭相購買,市場競爭完全可以解決價格問題。再有,一些行業(yè)的投資,也是可以通過平均利潤率來調(diào)節(jié)的,當(dāng)某一行業(yè)的投資回報超過平均利潤時,其他行業(yè)的資本就會轉(zhuǎn)入到該行業(yè);當(dāng)某一行業(yè)的利潤低于平均利潤時,該行業(yè)的資本就會退出,使該行業(yè)的投資減少,改變供求關(guān)系。因此,對于這樣一些由經(jīng)濟(jì)規(guī)律可以解決的事情,政府不要去干預(yù),不要設(shè)定行政許-可。
三、行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的事項(xiàng)
行業(yè)組織是聯(lián)系市場主體與政府的橋梁,中介機(jī)構(gòu)是市場主體之間的媒介。它們具有自律、服務(wù)、靈活、高效等特點(diǎn),是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育和成熟不可缺少的因素。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,行業(yè)組織和中介機(jī)構(gòu)蓬勃興起。這些組織和機(jī)構(gòu),自我管理和自我服務(wù),經(jīng)過一段時間的發(fā)育和成長,逐漸規(guī)范和完善,可以承擔(dān)起一部分社會管理職能,從而減少政府的行政管理壓力,實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。因此,對于一些可以由行業(yè)組織自律、中介機(jī)構(gòu)服務(wù)可以解決的事項(xiàng),也不要設(shè)定行政許-可。特別是一些資格資質(zhì)、對物品的檢測、檢驗(yàn)等,完全可以由行業(yè)組織來規(guī)范確認(rèn),如電工、烹飪、電腦軟件運(yùn)用以及對產(chǎn)品質(zhì)量的認(rèn)證等。將這些工作交由行業(yè)組織或中介服務(wù)機(jī)構(gòu)辦理,既可減少政府職能,也可以避免某些行政機(jī)關(guān)工作人員借審批謀私,還可借此調(diào)動行業(yè)組織和中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的積極性,培育和完善社會服務(wù)功能。
四、事后監(jiān)督等其他方式能夠解決的事項(xiàng)
行政許-可只是眾多行政管理手段中的一種。對于行政許-可管理手段的選擇,應(yīng)當(dāng)與其他管理手段相比較,看哪一種的管理成本更低,效果更好。對于通過其他方式能夠解決,達(dá)到與行政許-可相同作用和效果的,也不要設(shè)定行政許-可。如通常對于**電臺、電視臺播出什么樣的節(jié)目,出版社出版什么樣的書籍,事先并不去審查。但播出或出版之后,如發(fā)生版權(quán)糾紛、侵犯名譽(yù)權(quán)等問題,可以通過事后監(jiān)督、處罰等解決,因此,對播出的節(jié)目或出版的書目原則上不要搞事先審查。再有,經(jīng)營銷售一般生活用品和工業(yè)用品,不需要審批,如發(fā)生銷售假冒偽劣產(chǎn)品,消費(fèi)者可以投訴,市場監(jiān)管部門可以處罰解決,因此不需要許-可。而對于銷售經(jīng)營危險物品,如易燃、易爆等物品,就需要經(jīng)過嚴(yán)格的審批。因?yàn)檫@類事項(xiàng)是屬于事后難以補(bǔ)救或者會造成重大損害的事項(xiàng)。
前條對行政許-可設(shè)定范圍的表述,使用的是“可以設(shè)定行政許-可”,本條對不宜設(shè)定行政許-可事項(xiàng)的表述,同樣使用的是“可以不設(shè)定行政許-可”。這兩個可以的使用,表明對行政許-可設(shè)定范圍還處在探索之中,現(xiàn)行的規(guī)定還有較大的彈性,仍然需要結(jié)合具體的立法,在實(shí)踐中進(jìn)一步完善。
第十三條本法第十二條所列事項(xiàng),通過下列方式能夠予以規(guī)范的,可以不設(shè)行政許-可:
(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;
(二)市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的;
(三)行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的;
(四)行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。
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