前條規定的行政許-可設定范圍,是可以設定,并不是一定要設立。因為其中的領域是相當寬泛的,幾乎包括了政治、經濟和社會生活的主要方面。如果都設定行政許-可,許-可仍然會過多;并且有些事項,隨著社會經濟的發展,行政管理手段的改善,原來需要設定行政許-可的,也會逐漸變成不需要設定行政許-可。為了引導行政許-可的設定,對于前條可以設定行政許-可的事項,符合本條規定情形的,可以不設定行政許-可。
一、依法由公民、法人或者其他組織自主決定的事項,可以不設定行政許-可
法學理論通常認為,凡是法律未禁止的,就是公民可以行為的;而對國家機關來說,凡是法律未賦予其權力的,都意味著是禁止的。這種理論比較合理地表述了國家權力與公民權利的分配。在這種權利和權力的配置下,公民的權利和自由是廣泛的,它包括了政治、民事等多方面的權利。其中民事權利包括了財產權、人身權等。人身權又包括了姓名權、肖像權、名譽權等。公民權利和自由的行使,有些不關涉他人的權利和自由,如人格權、通訊秘密等;還有一些權利和自由,雖然與社會生活發生關系,但通過正常的分析和判斷,是可以自主決定的,國家對這類行為不要去干預。過去爭論的一個問題,對保姆是否要設定資格?贊成者認為,保姆進入另外一家的家庭生活,密切接觸家庭的財產,看管和護理小孩和老人,事關一家的財產與生命安全。事實上,一些地方發生了保姆騙走小孩、盜竊財物等情況,因此應當設定資格許-可。另一種觀點認為,保姆的品性如何,雇用一個什么樣的保姆,采取什么方式進行管教,聘請者完全可以自主決定,不需要國家來干預,即使國家設定了資格許-可,上述現象仍然會發生,因此完全沒有必要設定資格許-可。顯然,聘請保姆這類的事情,是當事人可以決定的事情,也應當由當事人自主決定,設定許-可是政府過度干預的表現。
二、市場機制能夠有效調節的事項
對經濟的調節有兩種,一種是市場競爭調節,還有一種是政府調節。政府調節是在市場調節失靈或市場調節滯后情況下的一種行政干預。進行這種干預時,動用行政權力,對一些經濟生活實施許-可制度。在市場競爭可以有效調節時,行政干預就要退出。如在市場經濟條件下,商品如何定價,完全可以由生產者和銷售者確定,因為商品價格與商品的質量緊密聯系,如果質次價高,就會無人購買;物美價廉,就會爭相購買,市場競爭完全可以解決價格問題。再有,一些行業的投資,也是可以通過平均利潤率來調節的,當某一行業的投資回報超過平均利潤時,其他行業的資本就會轉入到該行業;當某一行業的利潤低于平均利潤時,該行業的資本就會退出,使該行業的投資減少,改變供求關系。因此,對于這樣一些由經濟規律可以解決的事情,政府不要去干預,不要設定行政許-可。
三、行業組織或者中介機構能夠自律管理的事項
行業組織是聯系市場主體與政府的橋梁,中介機構是市場主體之間的媒介。它們具有自律、服務、靈活、高效等特點,是市場經濟發育和成熟不可缺少的因素。隨著市場經濟的發展,行業組織和中介機構蓬勃興起。這些組織和機構,自我管理和自我服務,經過一段時間的發育和成長,逐漸規范和完善,可以承擔起一部分社會管理職能,從而減少政府的行政管理壓力,實現政府職能的轉變。因此,對于一些可以由行業組織自律、中介機構服務可以解決的事項,也不要設定行政許-可。特別是一些資格資質、對物品的檢測、檢驗等,完全可以由行業組織來規范確認,如電工、烹飪、電腦軟件運用以及對產品質量的認證等。將這些工作交由行業組織或中介服務機構辦理,既可減少政府職能,也可以避免某些行政機關工作人員借審批謀私,還可借此調動行業組織和中介服務機構的積極性,培育和完善社會服務功能。
四、事后監督等其他方式能夠解決的事項
行政許-可只是眾多行政管理手段中的一種。對于行政許-可管理手段的選擇,應當與其他管理手段相比較,看哪一種的管理成本更低,效果更好。對于通過其他方式能夠解決,達到與行政許-可相同作用和效果的,也不要設定行政許-可。如通常對于**電臺、電視臺播出什么樣的節目,出版社出版什么樣的書籍,事先并不去審查。但播出或出版之后,如發生版權糾紛、侵犯名譽權等問題,可以通過事后監督、處罰等解決,因此,對播出的節目或出版的書目原則上不要搞事先審查。再有,經營銷售一般生活用品和工業用品,不需要審批,如發生銷售假冒偽劣產品,消費者可以投訴,市場監管部門可以處罰解決,因此不需要許-可。而對于銷售經營危險物品,如易燃、易爆等物品,就需要經過嚴格的審批。因為這類事項是屬于事后難以補救或者會造成重大損害的事項。
前條對行政許-可設定范圍的表述,使用的是“可以設定行政許-可”,本條對不宜設定行政許-可事項的表述,同樣使用的是“可以不設定行政許-可”。這兩個可以的使用,表明對行政許-可設定范圍還處在探索之中,現行的規定還有較大的彈性,仍然需要結合具體的立法,在實踐中進一步完善。
第十三條本法第十二條所列事項,通過下列方式能夠予以規范的,可以不設行政許-可:
(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;
(二)市場競爭機制能夠有效調節的;
(三)行業組織或者中介機構能夠自律管理的;
(四)行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。
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