工程勞務分包的風險應該如何規避
1、發包人不得直接指定專業施工分包人或勞務分包人。
這里國內的規定和要求與國際上的通行做法有所不同。綜合國內目前有效的法律法規,都是要求分包人和總承包人向發包人承擔連帶責任,幾無例外。這說明對分包人的挑選,總承包人實際上責任重大。而按照FIDIC等規則,發包人可以根據自己對行業和專業領域的了解,選擇和指定分包人,對于發包人選擇的分包人,總承包人是可以不承擔如此嚴格的責任的。
2、發包人不得將應由一個承包人完成的建設工程肢解,發包給幾個承包人。這主要是對發包人提出的要求。也就是禁止肢解發包。
3、總承包人進行專業分包,必須經建設單位認可。
認可主要有兩種情況,一是在總承包合同中加以約定;二是在總承包合同簽訂后,取得了建設單位的書面認可。從律師法律實務的角度強調,這種認可必須是書面的,比如通過工作聯系單、會議紀要、簽證、通知、說明等等。
4、分包須經建設單位認可,勞務分包屬于一個例外。
這樣說的法律依據是《解釋》第七條:具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。這一規定確立了勞務分包不得認定為工程轉包的原則。以勞務分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是,有時這種勞務分包和專業分包不好區別,勞務分包的特性是“包工不包料”,那么在施工中分包人墊資或著領款購買部分材料的行為如何看待呢?如果看成勞務分包的受托代買材料行為,就不用擔心沒有經過發包人認可而無效。如果看成包工也包料,就很容易被認定為專業承包,專業承包是需要發包人認可的,否則效力就有問題。一般的建議是:
(1)購買材料一定是零星的、少量的、輔助的。
(2)在材料交接、進場、入庫、使用時,在墊資手續和領款手續上,要寫明是代購材料,特別是如果有大宗采購材料的情況,一定要明示為受托代購。
(3)在結算方式上,要盡量避免和工程費計價、取費混淆起來。
5、總承包人不得全部轉包,也不得肢解后以分包的名義發包給其他承包人。
6、將工程的主體結構交由他人施工。禁止的范圍從主體結構的禁止,演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數。
7、專業分包和勞務分包都要具備資質,并且在資質等級許可的范圍內承攬業務。從這里就可以知道,開始的案例二勞務公司再與羅某個人簽訂《分包協議》不可能是真正的合法的分包協議
8、禁止再分包和轉包。
9、分包人和總承包人對其成果向發包人承擔連帶責任(勞務分包例外)。
10、注意分包合同關系的相對性問題。
具體工程勞務分包風險如果當事人自己不是特別的清楚,自己也解決不了的話就需要及時求助專業的律師幫助自己才好。如果你或你朋友想要規避工程勞務分包的風險但不知道該怎么做才比較好的時候,可以在線咨詢律霸網律師。
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