有關勞動法律關系的五個問題之探討

1，如果用人單位的工作休息時間違法，要求職工每周工作超過法定的工作時間，象征性的發加班費，如果要求職工每周工作七天，從沒有休息日，那么星期日的工資報酬是否能按照有關規定要求雙倍？相關法律規定：根據《中華人民共和國勞動法》第三十六條：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。第三十七條：對實行計件工作的勞動者，用人單位應當根據本法第三十六條規定的工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標準。第三十八條：用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。（注意上面用的是“應當”，屬于強制性的規范，如果違反了就必然會有相應的不利后果）第三十九條：企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。第四十一條：用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。第四十四條：有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%（百分之一百五十）的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%（百分之二百）的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300（百分之三百）的工資報酬。從以上可以看出，法定每周工作不能超過四十四小時，也就是說每天工作8小時，到星期六的時候再工作半天是合法的，但是超過此限制繼續要求勞動者工作就應當按照加班來處理了，而且加班還不能超出法定的加班條件，應當符合第四十一條規定的條件。如果用人單位常年要求勞動者每周工作七天，又不能舉證星期六和星期天符合加班的條件（比如上面四十一條中的限制條件就是“經與工會和勞動者協商后”），就應當按照“休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%（百分之二百）的工資報酬；”來處理，即：雙倍開工資，支付不低于200%（百分之二百）的工資報酬。不知道我如此理解對否？請大家指正。對具體數額的計算方式我主張按照下面的模式在實踐中進行主張應用，大家看看有什么問題需要改正？是否可行？如果一個職工按照題設中的條件，在某用人單位連續工作了8年，每周工作七天，那么該職工的加班費用應當按照以下方式進行計算：每年應當支付雙倍工資的天數為365/7*1.5=78天（即：按照一年中所含的星期數乘以每個星期必須包含一天半的休息時間來計算。該職工的工作時間按照法定的最高時間來認可，也就是說每天工作五天半，達到四十四小時標準），8年應當支付雙倍工資的天數應當未78*8=624天，因為用人單位一直沒有支付該部分工資，扣除增值等各方面的因素，應當按照該職工提出支付加班費的主張之時的前十二個月的平均工資標準予以確認具體數額，應當按照該職工的日平均工資乘以欠費的天數，如果該職工前十二個月的平均工資為2000元，有的人會自然認為具體數額就可以參照為：2000/21.75*624*2=114758.6元。我對工資標準的確認方式是認可的，但對21.75天的確認針對此案例，本人還是持有異議的，原因如下。為什么會按照前十二個月的平均工資作為標準呢？依據是什么呢？我認為，應當參照《勞動合同法》第四十六條和第四十七的內容予以確認，該兩個法條是這么表述的：第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。既然經濟補償金是按照前十二個月的平均工資為標準對勞動者已經經歷的工作年限進行補償，那么對勞動者已經經歷過的沒有支付的加班費的標準本人認為是應該可以參照這個標準適用的，所以認為可行。21.75天的法律依據是什么？會得到認可嗎？提出21.75天觀點的人的依據為：《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》，該通知的內容如下表述：一、制度工作時間的計算：年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節假日）＝250天二、日工資、小時工資的折算：日工資：月工資收入÷月計薪天數。月計薪天數＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。如果勞動者每周按照40小時的工作時間來確認的話，21.75是可以適用的，但針對本案來說，由于在上面計算該職工的休息日的時候是按照每周工作五天半來認可的，是按照用人單位合法的極限標準每周工作44小時來計算的，所以不應當使用按照制度工作時間的計算方法來計算出104天的休息日，也就是說月計薪天數不宜采用21.75這一數字，如果每月按照最少的四個星期來計算，那么該職工的最多的記薪天數也應當是31-（4*1.5）=25天，那么用人單位廠最少也要支付該職工加班工資報酬2000/25*624*2=99840元。這一數字是按照最少的方式估算了。不知道我按照上述方式的理解對否？請大家指正。薛彥山律師提出了一個實踐處理方法：職工主張上述加班費的，不僅要對加班的事實進行舉證，法院也僅僅支持訴前兩年的加班費用，其余的主張按照民事案件的訴訟時效的經過不予支持。對此實踐做法我還是持有異議的，如果實踐真就這么執行了誰也沒有辦法，但我還是希望把我的觀點說出來。如果按照實踐的這種做法，那么經過仲裁的程序，仲裁委也會因為仲裁時效的經過而不全部支持嗎？那支持的時間豈不只有一年了嘛？因為普通訴訟時效是2年，仲裁的時效只有一年。針對上面的案例，最普通的理解就是職工8年加班工作就支付兩年的加班費，那6年就白干了？可能有人會說6年的加班你并沒白干，因為星期天不還給你開工資了嘛，我認為如果把星期天的工資算在月工資里本身就是違法的，因為在計算日平均工資的時候并不包括星期天，也就是說星期天算是加班的，根本沒有一分工資的，2000元的平均工資里并不包括星期六的半天和整個的星期天！退一步講，哪怕支持職工那六年的加班費不要求雙倍了也可以啊，至少這樣不失公平原則。經濟補償金還支持12年以內的年限呢，到了實際付出勞動的加班費方面反倒最多支持2年了，勞動者處于被管理的地位，在職工作的時候一般是不能提出所要加班費的要求的，否則會面臨炒魷魚的風險，所以主張加班費的2年時效是很容易經過的，如果實踐中認可的是此兩年甚至一年的時效，我認為對勞動者是不公平的，有失公允，并且沒有法律依據，所以持有異議。關于對加班事實的舉證責任，職工請同廠一同工作的職工兩人以上作為證人，這樣的舉證方式能得到認可嗎？即使單位不提供兩年以上的考勤表，證人作證，8年來我們一直遵循此工作制度，是常年累積的制度，這樣可以得到8年加班事實的認可嗎？還是需要對每一個加班事實都要舉證？最后，本人認為題設中的答案應該是肯定的，職工是可以對加班費要求雙倍支付的。在法律實踐中我們律師可以按照上面的思路主張所有的加班費，反正仲裁不收取費用，為了最大程度的維護勞動者的利益，可以主張！2，帶薪年假制度如果用人單位從來沒有執行過，那么勞動者如何救濟自己的權利？能按照三倍的工資報酬主張帶薪年休假的工資嗎？相關法律規定：根據《職工帶薪年休假條例》第三條：職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。第五條：單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統籌安排職工年休假。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。第七條：單位不安排職工休年休假又不依照本條例規定給予年休假工資報酬的，由縣級以上地方人民政府人事部門或者勞動保障部門依據職權責令限期改正；對逾期不改正的，除責令該單位支付年休假工資報酬外，單位還應當按照年休假工資報酬的數額向職工加付賠償金；對拒不支付年休假工資報酬、賠償金的，屬于公務員和參照公務員法管理的人員所在單位的，對直接負責的主管人員以及其他直接責任人員依法給予處分；屬于其他單位的，由勞動保障部門、人事部門或者職工申請人民法院強制執行。從以上我們可以看出，如果某職工工作8年，應當享受7年的每年5天的帶薪年休假，合計天數應當是每年5天*7=35天。該部分工資應當是三倍支付。鑒于《職工帶薪年休假條例》是2008年開始實施的，所以該職工最少應當獲得4年計20天的帶薪年假，應當獲得的報酬是2000/25*20*3=4800元。對上面2000元和25天的確認方法參照上面問題1中的分析即可。所以該問題的答案是：可以主張，該職工最少應當獲得4年計20天的帶薪年假的經濟補償。3，由于用人單位從2004年開始到2012年的現在，始終沒有和該職工簽訂勞動合同，該職工還能能否主張雙倍工資的賠償嗎？是否已經過了仲裁時效？相關法律規定：根據《勞動合同法》第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。理解一，從以上的規定可以這樣理解，如果一直沒有同勞動者簽訂書面的勞動合同，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，雖然“視為”已經簽訂無固定期限的勞動合同，但仍應當立即與勞動者補訂書面的勞動合同，如果不補訂書面的勞動合同，則違法了“應當”這一強制性規定，就應當承擔《勞動合同法》第八十二條第二款中的每月支付二倍工資這一不利后果。在《全市法院勞動爭議案件研討會紀要》第十五條中，也把沒有簽訂勞動合同視為一種持續侵權狀態，所以，理解為“只要沒有簽訂書面的勞動合同就是一直持續侵權狀態，就應當進行雙倍的賠償”是有法律依據的。即：只要不簽訂書面勞動合同，無論是經過一個月后一年以內，還是一年以后視為無固定期限，只要沒有形成書面的勞動合同，就是對勞動者持續的侵權，用人單位就應當承擔雙倍工資這一不利后果。仲裁時效應當為侵權行為結束后的一年之內。如果按照這種理解，本案中該職工就應當獲得沒有簽訂勞動合同期間的雙倍工資，因為沒有間斷的持續侵權，就沒有必要分開計算一年內以及一年后的“視為”，該職工8年的工資均是二倍！林春光律師正是此觀點的持有者。假設可以得到支持，那這8年來的雙倍工資如何參照確認呢？如果企業只能提供2年以內的工資記錄，前6年的如何參照？是否可以參照問題1中的前十二個月的平均工資來確定呢？理解二，但從《全市法院勞動爭議案件研討會紀要》第十五條所反應的內容來看，就會出現沖突。十五、關于未簽訂勞動合同雙倍工資的仲裁時效如何起算的問題：未簽訂勞動合同的雙倍工資并非勞動報酬，不應適用勞動報酬時效的特別規定。鑒于勞動者在勞動合同履行過程中處于被管理者地位的現實情況，可將未簽訂勞動合同視為一種持續侵權狀態，持續至雙方實際簽訂勞動合同或視為建立無固定期限勞動合同的時間為止。因此，未簽訂勞動合同雙倍工資的仲裁時效以雙方實際簽訂勞動合同或視為建立無固定期限勞動合同時間為起算點。從該第十五條的精神中我們可以看出，紀要精神肯定了未簽訂勞動合同視為一種持續侵權狀態，但將一年內簽訂和一年后“視為”簽訂都認為是侵權行為的結束，并且在仲裁時效的起算點上進一步明確了該精神，即表述為：未簽訂勞動合同雙倍工資的仲裁時效以雙方實際簽訂勞動合同或視為建立無固定期限勞動合同時間為起算點。這樣，勞動者就有可能在“視為”簽訂勞動合同的一年后因時效的經過，其雙倍賠償的請求將不會獲得支持。本案中該職工的雙倍工資請求將不會獲得支持。上述兩種理解是存在沖突的，在沒有《全市法院勞動爭議案件研討會紀要》的時候，本人和林春光律師的觀點是一致的，但是現在通過另外一個角度考慮，本人還是傾向于第二種理解，原因如下：在《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條中，“并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。”此處的“應當”補訂書面勞動合同應該理解為法律要求的形式要件，如果違反也不能認為是侵權行為的持續?！秳趧雍贤ā返诎耸l中，“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！贝颂幍摹安慌c勞動者訂立無固定期限勞動合同的”也不應當包括“視為已經簽訂”這一情況，應當指的是其他情況，“視為已經簽訂”則侵權行為結束！這樣理解就能把有關的法律法規與紀要的精神更好的結合了。通過上面的論述，得出該問題的答案是：不能主張，因為已經過了實效。4，如果要確定用人單位在職工的勞動工作時間方面違反了國家有關的法律法規，那么確定其違法的標準是其要求職工每周工作時間的界限是四十四小時還是四十小時？相關的法律規定：根據1995年1月1日實施的《中華人民共和國勞動法》第三十六條：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。從上面可以看出，勞動法對勞動者的具體工作時間作出了明確規定，即：平均每周工作時間不超過四十四小時的工時就是合法的。根據1994年3月1日實施的《國務院關于職工工作時間的規定》第一條：為了合理安排職工的工作和休息時間，維護職工的休息權利，調動職工的積極性，促進社會主義現代化建設事業的發展，根據憲法有關規定，制定本規定。第二條：本規定適用于在中華人民共和國境內的國家機關、社會團體、企業事業單位以及其他組織的職工。第三條：國家實行職工每日工作８小時、平均每周工作４４小時的工時制度。第五條因工作性質和工作職責的限制，需要實行不定時工作制的，職工平均每周工作時間不得超過４４小時。但是在1995年3月25日發布的國務院決定對《國務院關于職工工作時間的規定》作如下修改：一、第三條修改為：“職工每日工作８小時、每周工作４０小時?！倍?、第五條修改為：“因工作性質或者生產特點的限制，不能實行每日工作８小時、每周工作４０小時標準工時制度的，按照國家有關規定，可以實行其他工作和休息辦法?！睆囊陨衔覀兛梢钥闯?，國務院的法規和勞動法的內容是有沖突的，因為修改后的第五條內容已經調整為“每周工作40小時標準工時制度“了，和勞動法中的“平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度”規定是存在沖突的。那么國務院的規定是對勞動法的縮小解釋，在具體應用的時候，在法規縮小解釋的范圍之外法律規定之內的情況應當應用哪個標準呢？具體到工作時間上，比如一個企業要求職工工作的時間為四十小時以上四十四小時之內，那么該企業涉嫌違法嗎？顯然該企業的做法是符合勞動法的，但卻違法了國務院的有關規定，該如何給該企業定性呢？請大家討論一下。林春光律師的觀點是：該企業違法。本人觀點：是不違法。具體原因如下解釋。根據《中華人民共和國立法法》第四十二條法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（在本題中，《規定》不是對勞動法的解釋，應該是直接立法.因為國務院是無權對法律進行解釋的。）（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。第七十九條法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。第八十三條同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。第八十五條法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。第八十七條法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章有下列情形之一的，由有關機關依照本法第八十八條規定的權限予以改變或者撤銷：（一）超越權限的；（二）下位法違反上位法規定的；（三）規章之間對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或者撤銷一方的規定的；（四）規章的規定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的。從以上可以看出，法規與法律有沖突的時候優先適用法律，所以本題應當適用《勞動法》而非《規定》。所以該問題的答案是：確定其違法的標準是其要求職工每周工作時間的界限是四十四小時5，勞動者與未辦理營業執照，營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生勞動爭議（比如因為社會保險費的繳納或者勞動時間發生的爭議）或者因人身受到傷害職工要求賠償（涉及到是按照工傷還是按照勞務雇傭賠償的問題），是按照勞務關系處理還是按照勞動關系處理呢？也就是說是向仲裁委申請仲裁呢還是到法院提起訴訟呢？相關的法律規定：受勞動法調整的職工主體范圍的確認方面，可以參照以下依據：《中華人民共和國勞動合同法》第二條：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。2011年1月1日起施行的《工傷保險條例》第二條中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。顯然這里職工的范圍比《勞動合同法》有所擴大，包括了有雇工的個體工商戶，但這兩部法律法規都沒有對個體工商戶“如果沒有營業執照是否具有用人單位的資格”這一問題進行明確。比如一個個體工商戶，沒有進行登記就購買設備辦了個廠房，雇傭了20個勞動者長年生產經營，那么這個廠具備用人單位的資格嗎？甲乙兩個賓館都是投資200萬，都雇傭了20個服務人員，甲有執照乙沒有，如果職工工作時受傷了，能認為甲的職工是工傷乙的職工是勞務嗎？顯然這樣區分是于法無據的。在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》中，第四條和第五條是如下表述的：第四條勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。第五條未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。顯然，解釋中把該爭議案件列入了勞動法調整的范圍，應當屬于勞動爭議案件，勞動者的正常救濟途徑是應當先通過勞動人事爭議仲裁委員會的處理后才可以向法院提起訴訟的，該第四、五條表述的是在仲裁委的時候把勞動者的相對方列為當事人。因為如果不是在仲裁委而是在法院的話，在第四、五條中就不應當表述為“列為當事人”，而應當是“列為被告”。另外，該兩條是屬于“最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋”中的兩條，所以可以認定為是勞動爭議，歸勞動法調整。此兩條表述的三個類型的用人單位分別是：未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，在處理方式上他們三個是統一的，沒有差別。我個人認為這樣的處理是合理合法的。而在《全市法院勞動爭議案件研討會紀要》中（以下簡稱紀要），該紀要第三、四條是如下表述的：三、關于用人單位被吊銷營業執照后，勞動者與該用人單位之間的勞動關系是否終止的問題最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第四條規定，勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。該規定雖然與《勞動合同法》第四十四條第（五）項的規定不符，但從實際情況看，企業營業執照被吊銷不同于被注銷，在法律意義上，該企業并未消亡。勞動者繼續工作的，其性質仍然是接受用人單位安排進行工作，從表現形式來看符合勞動關系的特征，故用人單位被吊銷營業執照后，勞動者與該用人單位之間的勞動關系并未終止，雙方之間的關系應納入《勞動合同法》的調整范圍。四、關于未辦理營業執照、營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位訴訟主體的問題雖然依據勞動爭議司法解釋（三）第四條的規定，可以將上述用人單位列為當事人，但考慮到上述用人單位并非法律意義上的法人或其他組織，可參照個體工商戶，直接將出資人列為被告，其后注明系某用人單位投資人即可。顯然，《紀要》把三個類型分成了兩個部分分別對待，并且對《解釋》中的四、五條所表述的場所進行了闡明，是法院而非仲裁委！因為《紀要》中直接表述為“列為被告”，那么按照紀要的解釋，未辦理營業執照和營業期限屆滿后仍繼續經營的用人單位和勞動者發生了爭議就不屬于勞動爭議了，應當由法院直接受理即可，而和營業執照被吊銷的單位發生了該方面的爭議仍屬于勞動爭議。從以上可以看出，《紀要》和《解釋三》是存在沖突的，也就是說《解釋三》中四，五條的主體受勞動法調整是勞動關系，發生爭議的時候是要先經仲裁委處理為要件的，紀要中則分成了兩部分，有兩個主體不受勞動法調整，認定為不是勞動關系，按照民事勞務關系處理，由法院直接受理即可。另外，《紀要》中的第二十九條又把紀要中的第三、四條的主體區分給統一起來了，甚是讓人迷茫，其表述如下：二十九、關于在未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位的勞動者因第三人侵權導致受傷，應否獲得“雙重賠償”的問題目前國內“雙賠”范圍僅限于第三人侵權導致工傷情形，而上述情形并非工傷，勞動者主張“雙重賠償”尚無法律依據。因此，不應予以支持。顯然第二十九條所說的“上述情形并非工傷”包括了三個主體，既然紀要第三條把和已經吊銷營業執照的單位發生的爭議定性為勞動爭議受勞動法調整，那為什么第二十九條又說因第三人侵權導致的工傷不是工傷，而表述為受傷呢？結合紀要第二十八條的“工傷”，該處的“受傷”應當等同于“工傷”，只是因為法院持否決的態度，所以表述為“受傷”，令人困惑！參照《紀要》第二十八條二十八、關于第三人侵權導致工傷案件中，勞動者在人身損害賠償調解或判決后尚未執行，又就直接費用主張工傷賠償如何處理的問題按照“雙重賠償”理論，直接費用不屬于雙重賠償的范圍，勞動者就直接費用再次起訴的，應依據“一事不再理”原則不予受理或駁回起訴。但人身損害案件中的調解或判決已終結執行，勞動者仍未獲得直接費用賠償的除外所以啊，聰明的，就不要深究了，頭都大了。強記以下規則：實踐是老大。一旦在實踐中遇到相吻合的案例，以紀要的精神為主，凡是與上述三個主體，即：未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議，除了被吊銷執照的，直接到法院起訴就好了，按民事勞務關系處理！與被吊銷執照的發生工傷爭議的也直接去法院??！鑒于該問題的復雜性，詳細答案請參照本人撰寫的《淺析職工與沒有經營資格的用人單位發生勞動爭議的處理辦法》。