河南長建律師事務(wù)所

主講：楊斌

講義目錄一

聘用階段人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)防范

■招聘階段核實(shí)證件的范圍

■招聘階段常見法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)措施

■雙重勞動(dòng)關(guān)系

承包關(guān)系與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別

■競(jìng)業(yè)限制協(xié)議、商業(yè)秘密協(xié)議及培訓(xùn)協(xié)議

講義目錄二

在職階段人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)防范

■試用期

■社保問題(不能提供參保材料的風(fēng)險(xiǎn)）

■調(diào)崗降薪、變更工作地址

■工資及加班工資

■因資金周轉(zhuǎn)困難，確需延遲發(fā)工資的問題

■年休假制度

講義目錄三

離職階段人力資源法律風(fēng)險(xiǎn)防范

■員工離職會(huì)有哪些理由來請(qǐng)求補(bǔ)償

■如何辭退違規(guī)員工

■支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金情形

■不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金情形

■經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算

■經(jīng)濟(jì)賠償金

講義目錄四

訴訟仲裁實(shí)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)防范

■規(guī)章制度的有效性

■舉證責(zé)任倒置

■電子證據(jù)問題

■仲裁時(shí)效

如何防范招聘階段法律風(fēng)險(xiǎn)

1）《個(gè)人簡(jiǎn)歷》一式兩份

2）《居民身份證》或其他身份證件原件及復(fù)印件

3）戶口本原件及復(fù)印件一式兩份；

4）最近半年內(nèi)的免冠紅底彩照一寸照片4張；

5）《畢業(yè)證書》、《學(xué)歷證明》及其他資質(zhì)證明原件及復(fù)印件一式兩份；

6）上一家單位提供的《辭職證明》原件及復(fù)印件

7）其他相關(guān)材料原件及復(fù)印件一式兩份。

8）承諾書（承諾與原單位無競(jìng)業(yè)限制）

核實(shí)勞動(dòng)者個(gè)人信息的真實(shí)性，以免發(fā)生不可預(yù)測(cè)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

招聘階段常見法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)措施

1、審查學(xué)歷、工作經(jīng)歷。避免招聘失敗（欺騙），應(yīng)對(duì)措施為簽訂誠信承諾書。

2、查看是否存在潛在疾病、或殘疾等。避免解除勞動(dòng)合同受到限制，應(yīng)對(duì)措施：入職健康檢查。

3、審查年齡是否16周歲以上。避免受到行政處罰甚至刑事責(zé)任。

4、審查是否退休享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，區(qū)分勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系。

5、審查是否與其他公司有沒到期的勞動(dòng)合同。避免承擔(dān)連帶責(zé)任。查驗(yàn)其提交的終止勞動(dòng)合同證明。

6、審查是否與其他公司負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。避免承擔(dān)賠償責(zé)任。應(yīng)對(duì)措施：簽訂不負(fù)有競(jìng)業(yè)限制承諾書。

送達(dá)地址確認(rèn)書

一、告知注意事項(xiàng)：

根據(jù)有關(guān)規(guī)定，特將員工提供自己的送達(dá)地址注意事項(xiàng)告知如下，請(qǐng)仔細(xì)閱讀：

（一）員工拒不提供送達(dá)地址的，以員工身份證地址為送達(dá)地址。

（二）員工自己提供的送達(dá)地址不準(zhǔn)確、地址變更后未及時(shí)告知單位以及拒不提供送達(dá)地址或事項(xiàng)（含代收人拒收），導(dǎo)致相關(guān)材料無法實(shí)際接收的，按下列方式處理：

1、郵寄送達(dá)的，郵件回執(zhí)上注明的退回之日視為送達(dá)之日。

2、直接送達(dá)的，送達(dá)人當(dāng)場(chǎng)在送達(dá)回證上記明情況之日視為送達(dá)之日。

二、送達(dá)地址：?jiǎn)T工姓名、送達(dá)住址、收信人、郵編、手機(jī)、其他聯(lián)系方式。

三、送達(dá)地址確認(rèn)

我已經(jīng)閱讀了送達(dá)地址確認(rèn)書的告知事項(xiàng)，并保證上述送達(dá)地址是準(zhǔn)確、有效的。我承諾公司采用此地址送達(dá)予本人相關(guān)的材料既已履行對(duì)我的通知義務(wù)，若地址變更，本人在地址變更5個(gè)工作日向單位提交書面《個(gè)人信息變更申請(qǐng)書》。

簽名：

年月日

承包關(guān)系與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別

判斷用人單位與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)符合以下幾個(gè)條件：

1、用人單位和勞動(dòng)者有符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);

3、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

承辦方與發(fā)包方主體地位平等，不是管理與被管理關(guān)系。

相關(guān)案例：大飯店后廚由大廚承包的勞動(dòng)關(guān)系

競(jìng)業(yè)限制協(xié)議

競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的對(duì)象：公司高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員及其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。

期限：合同解除或終止兩年內(nèi)。

協(xié)議可約定違約金。

用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,一般為月支付。

簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的必要性：為了防止公司的商業(yè)秘密在同行業(yè)間泄漏，損害公司應(yīng)得利益。公司在員工離職一定時(shí)間內(nèi)，公司支付一定的補(bǔ)償，進(jìn)而限制其到競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)任職或獨(dú)立經(jīng)營競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)。

商業(yè)秘密協(xié)議

商業(yè)秘密的概述：是指不為公眾所知悉、能為公司帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)公司采取保密措施的非專利技術(shù)、技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

協(xié)議期限：合同期內(nèi)及解除合同的一段時(shí)間內(nèi)。

不可約定違約金，但可約定承擔(dān)賠償損失及其他費(fèi)用損失。

公司支付的保密費(fèi)在合同里最好明示，包含在平時(shí)的工資里。

培訓(xùn)協(xié)議

《勞動(dòng)合同法》第二十二條用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

專項(xiàng)培訓(xùn)的范圍

可約定違約金

服務(wù)期與勞動(dòng)合同的期限不一致怎么辦？

入職階段常見法律風(fēng)險(xiǎn)提示

1、未按照勞動(dòng)法履行告知義務(wù)，員工可能以欺詐為由，導(dǎo)致合同無效。

2、沒有按時(shí)、適當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同面臨支付雙倍工資法律風(fēng)險(xiǎn)

3、沒有讓員工簽收規(guī)章制度，規(guī)章制度對(duì)其有可能無效、公司舉證困難。

4、沒有讓員工簽訂有關(guān)保密、無糾紛等方面承諾。而引起雙重勞動(dòng)關(guān)系及連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)

5、沒有讓員工簽署送達(dá)地址確認(rèn)書等等相關(guān)材料。文本、材料無法證明收到

6、違法收取入職員工押金、保證金或不辦社保等。將導(dǎo)致勞動(dòng)者解除合同、要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

上述1、3、4、5項(xiàng)應(yīng)對(duì)措施:可在勞動(dòng)合同中直接列明即可

入職階段法律風(fēng)險(xiǎn)防范-----勞動(dòng)合同的簽訂一

勞動(dòng)合同法第17條：勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

1.用人單位名稱、住所

2.勞動(dòng)者姓名、住址、身份證號(hào)

3.工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)

4.勞動(dòng)合同期限

5.勞動(dòng)報(bào)酬

6.社會(huì)保險(xiǎn)

第27條/第28條勞動(dòng)合同無效及處理

勞動(dòng)合同的簽訂二

勞動(dòng)合同規(guī)定的生效日期與實(shí)際到崗的時(shí)間不一致，應(yīng)該以哪個(gè)為準(zhǔn)？

公司不給員工簽定勞動(dòng)合同，是否應(yīng)該支付雙倍工資？

試用期簽不簽勞動(dòng)合同？交不交社保？

試用期解除勞動(dòng)合同應(yīng)該怎樣做，才能將風(fēng)險(xiǎn)降到最低？

勞動(dòng)合同簽定之后，可不可以不給員工勞動(dòng)合同？

入職階段法律風(fēng)險(xiǎn)防范----規(guī)章制度的簽定

規(guī)章制度沒有員工的簽字，能否做證據(jù)使用？

規(guī)章制度的公示方法：

1.員工手冊(cè)發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認(rèn)）

2.內(nèi)部培訓(xùn)法（要簽到）

3.勞動(dòng)合同約定法

4.考試法

5.傳閱法（簽字）

6.入職登記表聲明條款

盡量避免如下公示方法：網(wǎng)站公布、宣傳欄張貼

變崗/變薪/變工作地點(diǎn)

公司可否單方面變崗變薪及變工作地點(diǎn)？口頭變更是否有效？

律師建議：1.事先預(yù)防，勞動(dòng)合同中約定。

2.變更完全不補(bǔ)償，風(fēng)險(xiǎn)大。

社會(huì)保險(xiǎn)繳納特別注意事項(xiàng)

試用期單位是否應(yīng)給員工繳納社保？

員工已經(jīng)在其他單位或者個(gè)人繳納社保的，是否還須履行社保繳納義務(wù)？

員工承諾不繳納社保，由單位直接給予補(bǔ)償是否合法？事后補(bǔ)繳是否可以要求員工退還已經(jīng)補(bǔ)貼的款項(xiàng)？

員工拒不提供資料，導(dǎo)致無法繳納社保怎么辦？

上一家單位不減員，無法辦理社保，應(yīng)該如何處理？

社保繳費(fèi)基數(shù)不實(shí)會(huì)有哪些法律后果？

員工自愿放棄則可以不交社會(huì)保險(xiǎn)?

案例回放：今年年初，某電子有限公司因開發(fā)一新項(xiàng)目，就通過獵頭招聘了一名外地員工小趙。入職后，小趙找到公司人力部門提出自己是外地人，并且還年輕，不愿意公司為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。開始公司還有些猶豫，可在小趙的一再堅(jiān)持下，公司決定不為小趙繳納社會(huì)保險(xiǎn)。但是為了保險(xiǎn)起見，公司讓小趙寫了一份申請(qǐng)書，內(nèi)容是小趙主動(dòng)放棄參加社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)利。孰料，該做法實(shí)施不到3個(gè)月，公司就在一次例行檢查中被逮了個(gè)正著，勞動(dòng)監(jiān)察部門不但要求該公司在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行整改，還必須補(bǔ)繳前3個(gè)月的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及滯納金。

實(shí)踐中，用人單位關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)方面的認(rèn)識(shí)誤區(qū)還有：檔案不在本公司，不參加社會(huì)保險(xiǎn)；戶口不在本地，不給參加社會(huì)保險(xiǎn)；農(nóng)民工不參加社會(huì)保險(xiǎn)；不按時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等。對(duì)此，公司的人力資源部門應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤所在，及時(shí)予以糾正

工資構(gòu)成及加班工資問題

工資構(gòu)成：計(jì)時(shí)工資，計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資共計(jì)六部分構(gòu)成。

加班工資可否作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算依據(jù)？

加班及加班費(fèi)應(yīng)對(duì)策略：

1.對(duì)銷售等特殊工種或高管等特殊人群申請(qǐng)?zhí)厥夤r(shí)制

2.在勞動(dòng)合同或規(guī)章制度中明確加班流程。

3.在規(guī)章制度中約定將獎(jiǎng)金及各種補(bǔ)貼排除在加班基數(shù)之外。

4.保留加班支付憑證

5.每月領(lǐng)工資時(shí)，員工簽字確認(rèn)考勤。

年休假問題

年休假權(quán)利：連續(xù)工作滿一年的。

年休假標(biāo)準(zhǔn)：累計(jì)工作年限。

工作1年以上不滿10年的，休假5天。10年以上不滿20年的，休假10天。20年以上的，休假15天。

未休年休假的工資=日工資*（300%-1）

日工資=本人月平均工資/21.75天

律師視角看勞資糾紛----法律風(fēng)險(xiǎn)的防范要點(diǎn)（逆向思維）

申請(qǐng)人常見請(qǐng)求：

雙倍工資

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（賠償）金

年假工資

補(bǔ)繳保險(xiǎn)/保險(xiǎn)補(bǔ)償

三期補(bǔ)償

加班工資

繼續(xù)履行合同

拖欠工資

資金周轉(zhuǎn)困難就可以隨意拖欠員工工資?

案例回放：小楊是一家網(wǎng)絡(luò)公司的研發(fā)人員。今年5月份，公司提出因資金周轉(zhuǎn)困難，決定推遲工資的發(fā)放。原本每月5日發(fā)放的工資，被推遲到當(dāng)月的15日。三個(gè)月以后，公司又宣布經(jīng)董事會(huì)研究決定暫停發(fā)放員工工資。小楊忍無可忍，就將一份辭職報(bào)告交到了公司人力資源部，理由是公司未按照合同的約定向自己支付勞動(dòng)報(bào)酬。由于辭職申請(qǐng)未得到公司的準(zhǔn)許，小楊申訴到勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，要求依法解除勞動(dòng)合同，并要求網(wǎng)絡(luò)公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。公司在庭審中提出公司遲發(fā)工資確實(shí)因?yàn)橘Y金周轉(zhuǎn)困難，對(duì)此公司還提供了財(cái)務(wù)報(bào)表予以證明；但小楊則提出公司中的高層管理人員并沒有出現(xiàn)遲發(fā)工資的現(xiàn)象。最后，仲裁委員會(huì)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)公司遲發(fā)小楊工資報(bào)酬缺乏依據(jù)，屬于未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的情形，裁決網(wǎng)絡(luò)公司支付小楊解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

實(shí)踐中，如果公司沒有工會(huì)組織，確需遲發(fā)工資時(shí)，規(guī)范的做法應(yīng)當(dāng)是通過職工大會(huì)的方式討論延期支付工資一事，在超過1/2的職工同意后，企業(yè)就可以決定延期支付工資。此外，企業(yè)還可以通過發(fā)通知的方式，由員工確認(rèn)。如果員工在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒有提出異議，就視為同意延期支付工資。

如何辭退違紀(jì)員工

解雇依據(jù)：

嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。

如何理解“嚴(yán)重違反”/“重大損害”？

法院會(huì)認(rèn)可哪些解雇證據(jù)？

收集證據(jù)的方法？----日常的書面文書及檔案的管理

如何制作解除勞動(dòng)合同通知書？-----易粗不宜細(xì)。

解除或終止勞動(dòng)合同必須采用什么形式？如何送達(dá)？

“再無其他任何勞動(dòng)糾紛”條款可以一勞永逸?

案例回放：小孫在鄭州某廣告公司工作了十年，由于公司業(yè)務(wù)調(diào)整，需要更換辦公地點(diǎn)到上海。小孫不愿意去上海發(fā)展，雙方就于2011年1月協(xié)商一致解除了勞動(dòng)關(guān)系，簽署的協(xié)議書中明確約定“小孫與公司協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系，在收到公司支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，雙方再無其他任何勞動(dòng)糾紛”。后，廣告公司按照小孫每月5000元工資標(biāo)準(zhǔn)和工作十年的年限支付了小孫5萬元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2011年3月，小孫提起了仲裁申請(qǐng)，主張因雙方僅簽訂了期限自2009年1月至2009年12月的書面勞動(dòng)合同，要求公司支付2010年1月至2010年12月期間未續(xù)簽書面勞動(dòng)合同二倍工資差額共計(jì)12萬元。庭審中，公司認(rèn)可雙方未及時(shí)續(xù)簽勞動(dòng)合同，但主張雙方已經(jīng)簽訂協(xié)議書，明確“再無其他任何勞動(dòng)糾紛”，故不同意小孫的訴訟請(qǐng)求。小孫則主張當(dāng)時(shí)簽訂協(xié)議書的時(shí)候不知道還有上述法定權(quán)利，要求撤銷雙方所簽訂的協(xié)議書。最后，仲裁委支持了小孫的申請(qǐng)請(qǐng)求。

實(shí)踐中，用人單位在與勞動(dòng)者協(xié)商解決糾紛的時(shí)候，一定要完善協(xié)議書中的條款，不能簡(jiǎn)單的書寫“雙方再無其他任何勞動(dòng)糾紛”；而應(yīng)逐項(xiàng)列明勞動(dòng)者所放棄的法定權(quán)利，否則，用人單位可能承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。

可導(dǎo)致支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金情形

1、拖欠工資

2、未簽勞動(dòng)合同；

3、未辦社保；

4、未休年假；

5、違法辭退【賠償金】；

6、單方面變崗變薪；

7、加班但不支付加班費(fèi)；

8、拒不提供崗位；

9、無過失辭退;

10、單位原因?qū)е潞贤瑹o效；

11、依法裁員；

12、單位提出協(xié)商解除；

13、破產(chǎn)、公司解散等.

不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形

1、正常情況下，勞動(dòng)者主動(dòng)提出辭職的；

2、在試用期單位辭退員工的；

3、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；

4、員工嚴(yán)重失職，徇私舞弊，給單位造成重大損失；

5、勞動(dòng)者存在欺詐，建立勞動(dòng)關(guān)系；

6、雙重勞動(dòng)關(guān)系，且拒不改正或造成嚴(yán)重?fù)p害事實(shí)的；

7、員工享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

8、員工被追究刑事責(zé)任的；

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)：

2008年1月1日以后，按照勞動(dòng)者在單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

怎樣理解“分段計(jì)算/三倍封頂/12年極限？

經(jīng)濟(jì)賠償金

第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

違法解除或終止勞動(dòng)合同的情形？

1.患職業(yè)病或工傷導(dǎo)致喪失或部分喪失勞動(dòng)能力，單方解除；

2.在本單位連續(xù)工作15年，且距法定退休年齡不足年，單位單方解除；

3.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期（三期），單方解除；

4.違反公司規(guī)定，被開除，仲裁不支持的；

5.接觸職業(yè)病作業(yè)但未崗前檢查；員工職業(yè)病診斷或觀察期，單方解除；

6.其他單方面無故開除的

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與經(jīng)濟(jì)賠償金的區(qū)別？2倍

仲裁訴訟實(shí)務(wù)

什么是舉證倒置？情形包括哪些？

因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

員工一般只要能證明與公司有關(guān)系，公司就基本上對(duì)所有事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任

什么是電子證據(jù)？效力如何？

證據(jù)為復(fù)印件，可否有證明效力？

有單位章的證據(jù)可否否認(rèn)其效力？

仲裁時(shí)效的問題？1年。

勞動(dòng)仲裁之后，雙方都有再起訴的權(quán)利嗎？

規(guī)章制度

規(guī)章制度在制定、適用上要注意的事項(xiàng)：

1、內(nèi)容合法----符合法律法規(guī)的要求，維護(hù)雙方的利益

2、程序合規(guī)----經(jīng)工會(huì)或職工代表大會(huì)通過

3、結(jié)果公示----讓新聘員工看到并簽字