2007年9月1日，張某進(jìn)入上海某控股集團(tuán)公司(下稱“某公司”)工作，擔(dān)任綜合管理部部長(zhǎng)。雙方簽訂了一份期限為2007年9月1日至2009年8月31日的勞動(dòng)合同。2008年4月4日開始張某兼任某公司中*店副總經(jīng)理。2009年4月26日某公司中*店停止?fàn)I業(yè)。雙方簽訂的勞動(dòng)合同到期后，未再續(xù)簽，也未做變更，但張某仍在某公司處工作。

2010年6月4日、6月6日某公司以郵政快遞的方式向張某送達(dá)“關(guān)于終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的通知”，該通知載明，因某公司中*店停業(yè)，雙方就新的工作崗位未協(xié)商一致，故“經(jīng)公司研究決定，自2010年6月21日起正式與您終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系(2010年6月8日至6月20日中的10天為公司安排的年休假)。”

2010年7月20日，張某向上海市某區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，認(rèn)為某公司終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系行為違法，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并支付恢復(fù)期間工資。

律師分析：

本案的關(guān)鍵爭(zhēng)議在于：1、雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，是否可以隨時(shí)“終止”?2、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的終結(jié)有什么特殊性，應(yīng)當(dāng)滿足何種條件及程序?

首先，應(yīng)當(dāng)明確何為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系?最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號(hào))第16條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。”這表明對(duì)于用人單位與勞動(dòng)者以前簽訂過勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同到期后形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，用人單位與勞動(dòng)者均繼續(xù)享有原勞動(dòng)合同約定的權(quán)利，并應(yīng)履行原勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。其實(shí)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系相比，只是欠缺了有效的書面合同這一形式要件，但并不影響勞動(dòng)關(guān)系的成立。本案中，由于雙方未及時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同，故雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系沒有異議。那么，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是否可以“終止”?按照目前的司法實(shí)踐，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系因?yàn)闆]有勞動(dòng)合同的約束，也不存在合同期限的約定。故，如無特殊情況，雙方都可因不繼續(xù)履行事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系而終止，一般用人單位需要提前三十天通知?jiǎng)趧?dòng)者，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系終止，屬于勞動(dòng)關(guān)系終結(jié)的合法理由之一。但在勞動(dòng)關(guān)系終結(jié)的過程中，用人單位應(yīng)當(dāng)明確終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系的理由，以此來確定其終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系的合法性。本案中，某公司與張某建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系沒有異議，某公司依法可以終止雙方的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。但某公司在本案的理由方面，明確為“因某公司中*店停業(yè)，雙方就新的工作崗位未協(xié)商一致，故“經(jīng)公司研究決定，自2010年6月21日起正式與您終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，明確了這種理由，就要證明此理由的合法性。如其未能證明其所述“停業(yè)、未協(xié)商一致”等內(nèi)容事實(shí)存在，則仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)關(guān)系的責(zé)任。本案中，2009年4月26日某公司中*店停止?fàn)I業(yè)確實(shí)屬實(shí)，但在這之后，張某仍為某公司工作崗位發(fā)生變化，且已實(shí)際履行。某公司在2010年6月21日始以“停業(yè)”為由終結(jié)與張某的勞動(dòng)關(guān)系，顯然不符合常理。故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)關(guān)系的責(zé)任，恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，某公司在恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之后，如雙方未簽訂勞動(dòng)合同的期間未滿一年，仍可按事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系終止對(duì)張某予以處理。

處理結(jié)果：

本案經(jīng)勞動(dòng)仲裁，一審法院審理，認(rèn)定某公司終結(jié)張某勞動(dòng)關(guān)系的理由不能成立，雙方勞動(dòng)關(guān)系恢復(fù)。

風(fēng)險(xiǎn)提示：

用人單位終結(jié)與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，一定要謹(jǐn)慎終結(jié)的理由，且要與法律規(guī)定允許的方式、條件進(jìn)行，否則有被判終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系違法的風(fēng)險(xiǎn)，而最終付出不必要的代價(jià)。

法律法規(guī)：

《上海市高級(jí)人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議案件幾個(gè)問題的討論紀(jì)要》

二、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定及處理

5.用人單位和勞動(dòng)者雖然沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者已成為用人單位一員，身份上具有從屬關(guān)系，雙方確已形成了勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，可以綜合下列情況認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系：

(1)勞動(dòng)者已實(shí)際付出勞動(dòng)并從用人單位取得勞動(dòng)報(bào)酬;

(2)用人單位對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施了管理、指揮、監(jiān)督的職能;

(3)勞動(dòng)者必須接受用人單位勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度的約束。