自建國(guó)以來(lái)，我國(guó)始終沒(méi)有頒行民法典，也沒(méi)有制定系統(tǒng)的親屬法。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和體制的變更，帶來(lái)人們觀念上的巨大變化，社會(huì)的倫理道德、生活模式乃至家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了多元化的趨勢(shì)，必然要有一個(gè)完整監(jiān)督和充分保護(hù)未成年人的合法權(quán)益的法律制度。

我國(guó)關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定，《民法通則》中“身份權(quán)”沒(méi)有探望權(quán)的內(nèi)容。《收養(yǎng)法》第22條規(guī)定“收養(yǎng)人、送養(yǎng)人要求保守收養(yǎng)秘密的，其他人應(yīng)當(dāng)尊重其意愿，不得泄露”，可以從中看出送養(yǎng)人不得以任何理由(如血緣)看望被送養(yǎng)的子女的痕跡。只有《收養(yǎng)法》中明確了探望權(quán)，但也僅只有1條的規(guī)定。由此觀之，我國(guó)對(duì)于父或母探望未成年子女的立法可謂簡(jiǎn)單，少之又少，諸如對(duì)探望權(quán)的概念等沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，對(duì)于不探望未成年子女的父或母，更沒(méi)有任何法律規(guī)定予此規(guī)范。加之我國(guó)親權(quán)制度和制度本身也不完整。因此，筆者認(rèn)為有必要借鑒親屬法上身份權(quán)原理，結(jié)合我國(guó)的具體情況，完善探望權(quán)的法律制度。

探望權(quán)的概念和特征

一、探望權(quán)的概念和性質(zhì)

《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“探望”一詞的解釋是“看望(多指遠(yuǎn)道)”，可以看出這個(gè)解釋的內(nèi)容包涵著濃厚的感情色彩。在我國(guó)的學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界，無(wú)論是傳統(tǒng)民法理論抑或現(xiàn)代民法理論都對(duì)探望權(quán)研究甚少，即便有些獵涉，也只是指出探望權(quán)的規(guī)定不完整，實(shí)踐中缺乏可操作性而已。對(duì)探望權(quán)概念的認(rèn)識(shí)也不統(tǒng)一，如有的學(xué)者認(rèn)為，探望權(quán)是指父母雙方離婚后，子女由一方撫養(yǎng)，另一方有探望子女的權(quán)利①;有的稱(chēng)為探視子女權(quán)，即指離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探視子女的權(quán)利②;有的人認(rèn)為，探望權(quán)也稱(chēng)探視權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方(即不直接負(fù)監(jiān)護(hù)責(zé)任的一方)，享有定期或不定期探望子女的權(quán)利③。筆者認(rèn)為，探望權(quán)是指父或母對(duì)與不在身邊共同生活的未成年子女具有實(shí)施聯(lián)系、了解和增加感情因素的所享有的權(quán)利或者情感利益。它包括如下的含義：

(一)父母雙方不在一起共同生活的事實(shí);

(二)探望的對(duì)象僅是未成年子女(不包括喪失勞動(dòng)能力的而需要父母撫養(yǎng)的成年子女)，并且是不與探望權(quán)主體在一起生活的子女;

(三)探望的目的是為了與子女聯(lián)絡(luò)、了解情況和增加感情。

另外補(bǔ)充一點(diǎn)，探視作“看望”解釋的，多指看望病人。相比較而言，探望比探視更具有感情和貼切。因此，應(yīng)將父或母看望子女的權(quán)利，稱(chēng)為“探望權(quán)”。

由于產(chǎn)生探望的原因不同，探望有廣義和狹義之分。廣義上的探望包括父母的分居、離婚或者未成年子女被依法收養(yǎng)(如不完全收養(yǎng))等的探望，狹義上的探望僅指婚姻法上所規(guī)定的父母離婚后的探望。本文僅指狹義上的探望。

關(guān)于探望權(quán)的性質(zhì)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將探望權(quán)視為一種權(quán)利，但具有特殊性，即探望權(quán)不是一種完全利己的權(quán)利，而是一種具有增加情感利益特點(diǎn)的權(quán)利，它是一種以法律的形式，為了子女的利益而行使的權(quán)利，更多地體現(xiàn)為一種義務(wù)，具有義務(wù)權(quán)的性質(zhì)④。

二、探望權(quán)的要素

(一)探望權(quán)的主體。探望權(quán)的對(duì)象是指不在一起共同生活的未成年子女。基于社會(huì)倫理，父母對(duì)未成年子女當(dāng)然享有探望權(quán)，而自然成為探望權(quán)的主體，不過(guò)，只有不與未成年子女共同生活時(shí)的父或母才是探望權(quán)人，包括了親生父母、養(yǎng)父母、盡了扶養(yǎng)義務(wù)的繼父母。值得注意的是，對(duì)于父母之外的祖父母、外祖父母和成年兄、姐，是否能基于親屬關(guān)系而享有探望權(quán)的主體資格呢?筆者認(rèn)為，基于親子關(guān)系(即父母子女關(guān)系)產(chǎn)生的探望權(quán)，主要是為了增加未成年子女與不在身邊一起生活的父或母的感情而設(shè)立的，在孩子心目中，父母都是不可缺少的，探望權(quán)能夠保障子女得到相對(duì)完整的父愛(ài)和母愛(ài)，有利于未成年人的健康成長(zhǎng)。因此，與未成年人之間基于親屬法律關(guān)系的(外)祖父母和成年兄、姐，不能成為探望權(quán)主體。

(二)探望權(quán)的內(nèi)容。探望權(quán)的內(nèi)容是指權(quán)利人基于特定身份而享有的情感利益，它包括看望、言語(yǔ)交流、短暫共同生活、游玩、嘻笑等人之常情的感情因素。他們相互接觸，交流感情，從精神上、心理上盡量減輕因父母的離婚而帶給未成年子女的傷害，讓未成年子女成長(zhǎng)為精神健康和心理健康的人。因此，探望權(quán)也是唯一一項(xiàng)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)性?xún)?nèi)容的身份權(quán)。

(三)探望權(quán)的客體。它是父母在親子關(guān)系中所處的某種特定地位，這種地位是特定的，即父親對(duì)未成年子女的地位或母親對(duì)未成年子女的地位。

三、探望權(quán)的特征

為了充分了解探望權(quán)的法律特征，首先，要理解“父母照顧權(quán)”的概念。父母照顧權(quán)是指父母對(duì)于未成年子女的撫養(yǎng)、保護(hù)、教育和管理，即傳統(tǒng)民法上的親權(quán)。由于親權(quán)過(guò)于強(qiáng)調(diào)父母對(duì)子女的權(quán)力，帶有強(qiáng)制和不平等的色彩，《德國(guó)民法典》已經(jīng)放棄了這一概念，改稱(chēng)為“父母照顧權(quán)”。在我國(guó)越來(lái)越關(guān)注未成年人健康成長(zhǎng)的當(dāng)代社會(huì)，將“父母照顧權(quán)”概念及其理念引入我國(guó)民法之中是有必要的⑤。

其次，厘清探望權(quán)與父母照顧權(quán)之間的區(qū)別：

第一，主體范圍不同。探望權(quán)的主體僅限于父或母，二者只選其一;父母照顧權(quán)的主體包括父母，二者共同享有。

第二，權(quán)利內(nèi)容不同。探望權(quán)只包括對(duì)未成年子女所享有的增加感情因素的權(quán)利，不包括財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容;父母照顧權(quán)包括對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)、保護(hù)、教育和管理的權(quán)利，包括財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容。

通過(guò)上面的分析，探望權(quán)應(yīng)具有如下的特征：

(一)權(quán)利主體的單一性。由于探望權(quán)的對(duì)象是與父或母不在一起共同生活的未成年子女，因此，探望權(quán)的主體只能是父或母單獨(dú)享有，而不是父母共同享有。

(二)權(quán)利內(nèi)容的情感利益具有特定性。即它是特定人之間的感情交流，如父與子女之間的情感利益或母與子女之間的情感利益，并且，這種情感具有人的倫理性。

(三)在效果上要體現(xiàn)為一種精神利益即非財(cái)產(chǎn)性。探望對(duì)未成年子女具有減輕傷害的功能，能滿(mǎn)足子女接受父母雙方關(guān)愛(ài)的需要，避免子女因缺乏父愛(ài)或母愛(ài)而變得自閉抑郁，或者變成社會(huì)的問(wèn)題少年。探望權(quán)具有這種從情感上得到支持、心理上得到滿(mǎn)足的精神利益的特征，使探望權(quán)從父母照顧權(quán)中分離出來(lái)，獨(dú)立成為親屬法上的一種特殊身份權(quán)。