長期以來，知識產權被歸入民法體系，作為這個體系的一部分，其具有財產權和人身權的雙重屬性，其內容和特征既不同于物權也不同于債權。按照傳統物權理論，物權產生的前提通常是占有一定空間，能夠為人力所支配并能夠滿足人們一定物質和精神需要，表現為動產和不動產的、有體有形的“物”以及一些無體無形卻客觀存在的東西，比如電等等。債權產生的前提是以作為或不作為方式存在的無形無體的“行為”。而知識產權的產生前提，是以創造性的智力成果和工商業標記形式出現的有形無體的“知識”。它是由法律規范授予或認可的一種民事專有權利，用以調整在文學藝術、科學研究及工商業活動中產生的無形物的歸屬和使用情況，其實質是一種法律認可的權利人對其享有的智力成果在商業應用方面適度的壟斷權，是一種私權，具有民事權利屬性。這種屬性是客觀存在的，它不以人的主觀意志而改變。它所反映和調整的社會關系是平等主體的公民、法人之間的財產關系，具備了民事權利的最本質的特征。知識產權的發生、行使的保護，適用于所有民法的基本原則和民事規范，如民事主體、客體、法律事實、民事法律行為，等等。如果抽掉民事規范和制度，脫離民法的基本原則，知識產權制度就會面目全非，不能存在。所以說，民法的精神和制度，決定著知識產權的面貌，知識產權法和民法是特別法和一般法的關系，知識產權本質上是一種民事權利，是一種特殊的民事權利。

知識產權侵權行為的認定

知識產權以有體無形的“知識”為客體，對知識產權侵權行為的認定是審判實踐中的難點，在理論界也是存在較大爭議。對侵權行為的認定，是被告承擔民事責任與否、承擔何種民事責任的重要依據，是知識產權侵權責任構成的關鍵環節之一。對于人民法院來說，是法官通過民事訴訟程序，借助原、被告雙方在庭審中的舉證、質證和對證據的判斷，對被告實施的被控行為進行具有法律效力的確認。

小編認為，在對進行侵權認定時，應根據知識產權法律的規定并結合個案情況，著重審查以下幾個因素：

1.審查被侵犯的權利是否有效。對權利的有效性進行審查是受理一起知識產權侵權案件后，法官應當作的第一項工作，體現了知識產權的權利法定性審查，因為只有合法的權利才是受法律保護的權利。審查某一行為是否屬于侵犯知識產權的行為，首先要對該種權利的有效性進行審查。比如審查著作權的內容是否合法、是否在保護期內，侵權行為發生時專利權是否有效，商標權是否合法存續等等。在實踐中，這種審查簡便易行，由此在審查的方式上，完全可以采取法官主動審查的方式。例如我國著作權法規定了違禁作品不受法律保護的原則，在著作權侵權案件中，涉及到作品的內容是否違禁時，被告往往不做這方面的抗辯，因為一旦認可定是違禁作品的，原告的訴請得不到支持，被告可能要承擔一定的法律責任，因此原被告雙方都可能回避這個問題，如果法官不采取主動審查的方式，就難以準確地認定整個法律關系;同樣，在專利權、商標權等的其他類型知識產權侵權訴訟中，法官也要主動的對權利有效性進行審查。

除了審查原告權利的有效性以外，被訴的物或行為來源是否合法也屬于審查的范疇。首先，知識產權是一項民事權利，權利人可以在法律的限度內自由地行使自己的合法權利。權利人既可以自己行使權利，也可以通過授權、轉讓或繼承等方式將全部或部分權利讓渡給他人，他人再將該項權利投入生產、交換領域，以獲取利益。如果被告能證明實施的是有合法來源權利的行為，依據法理和知識產權法的規定，就不能視為是侵權行為。第二，權利的行使除了在權利人主觀意志支配下行使外，還存在權利人主觀意志以外的權利。尤其是知識產權作為一種智力成果，對社會生產力的發展起著極大的促進作用。如果權利人為了一己利益考慮，為了獲取更多的利潤而將該成果絕對壟斷或不公開，將不利于社會的進步。因此，法律對知識產權也作了一些限制，主要體現為對著作權的“合理使用”、法定許可、強制實施許可等限制;對專利權的先行實行、臨時過境、非營利實施許可等限制。同時應當注意，商標權不存在上述權利限制問題。如果被告人實施的行為是法律規定的這些行為，也可以認定是權利有合法來源的行為，而不被視為侵權。

2.審查被訴的物或行為與原告權利的構成要素是否相同或相似。在知識產權侵權案件的審理過程中，法官在做出相同或相似性的判斷前，通常要對被控侵權物或行為與原告的權利對象進行比較，而對于那些比較復雜的文字作品、美術作品的侵權案件以及技術含量較高的侵犯專利權、侵犯商業秘密以及集成電路布圖設計權進行技術方面的對比時，一般要借助于專家或專業鑒定機構。?1?進行相同性判斷。當兩種情況的構成要素完全相同時，很好做出相同性判斷，從而判定侵權成立。但是在只有部分相同的情況下，判斷的難度就要大得多。在這種情況下，要把相同的這一部分獨立出來，審查是否具有獨創性，能否作為獨立的知識產權客體進行保護，如果相同部分具有獨創性，意味著可以構成知識產權的客體，同樣可以認定具有相同性，判定侵權成立。(2)進行相似性判斷。這類侵權行為的特點在于，它的構成要素中并沒有創造性，而是將他人的智力成果稍加改動，作了某些非實質性的變化，其目的是為了避免與他人的知識產權完全相同，為了掩人耳目地侵占他人的智力成果。作這種判斷時，要依據不同類型的案件適用不同的判斷標準。對于侵犯商標權，侵犯知名產品冊名稱、包裝裝潢，侵犯外觀設計專利權，侵犯商號權，侵犯著作權等類型的侵權案件，由于這類產品特征具有一定的直觀性，一般以普通人的眼光標準做出判斷;對于侵犯軟件著作權、侵犯發明或實用新型專利權、侵犯集成電路布圖設計權等比較專業的侵權案件中，應采用普通專業人員的判斷標準。因為在這些案件中，侵權行為人把他人權利中的某些因素作了非創造性的變化，而這些變化是一般消費者看不出來，而該行業的普通技術人員可以自然聯想到該侵權產品與原技術有實質相同的效果，如果兩者相比沒有實質的變化，應認定具有相似性，判定侵權行為成立。

3.不以“過錯”為認定侵權的必備要件。在一般的民事侵權理論中，行為人有過錯，是侵權行為成立的要件之一。在這種理論的影響下，我國1992年的《專利法》規定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的，不視為侵權。在我國加入世貿組織以后，根據TRIPS協議的要求，修改后的《專利法》對此作了限制，規定：“為生產經營目的使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”新商標法也規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”以上規定說明，我國知識產權立法對侵權行為的成立和侵權責任的承擔作了區分，只要是實施了侵權行為，侵犯了他人的合法權利，就構成侵權，并不以主觀過錯為前提，主觀過錯是承擔侵權責任的條件，而不是侵權行為成立的條件。這一點與傳統民法的侵權理論有明顯不同，在審判實踐中也容易造成一定的迷惑，應注意加以區分。不以主觀過錯為要件，更有利于保護權利人的合法權利。因為認定侵權成立后，才有理由要求停止侵權行為，可以及時地制止侵權行為，防止損失擴大化。既然不以“過錯”為構成要件，該侵權行為導致的侵權責任的規則原則就不能一概適用過錯責任原則。這一點筆者將在知識產權侵權責任構成一節詳細論述。

知識產權侵權責任的構成要件分析

如上所述，知識產權侵權責任構成與侵權行為構成具有一定的相通之處?但兩者決不是等同的概念，發生侵犯知識產權的行為并不必然導致侵權責任。知識產權侵權責任的構成與其他民事侵權構成類似，也具有違法性、主觀過錯、損害事實、因果關系等要素，但是知識產權作為一種特殊的民事權利，其侵權責任構成要素也具有一定的特殊性。

1.關于違法性。行為違法，是指有責任能力的民事主體所為的行為違反了民法、知識產權等相關的法律規定，對知識產權人的知識產權以及社會造成了某種具體的危害。對侵犯專利、商標、著作權、鄰接權等違法行為的鑒別，既是一個侵權法的理論問題，也是一個審判實踐的問題，主要依靠法官憑借豐富的審判經驗和對法律融會貫通的掌握，在處理具體的侵權糾紛案件中進行判斷。首先，違反《民法通則》、知識產權法律規定所禁止的行為，屬于侵犯知識產權的違法行為，如未經許可實施他人專利、使用他人注冊商標、演繹他人作品，以及抄襲、剽竊他人作品等都是作為的違法行為。其次，對于不作為知識產權違法行為的鑒別，應當先確定行為人是否負有法律上的作為義務，再考慮行為人是否具有法律上的作為義務的客觀條件，如果未履行義務是由于不具備作為的客觀條件時，不被認為是違法行為。實施不作為的人，只有在有條件防止侵害發生卻聽任其發生時，才負賠償責任。如國內出版者出版發行外國文字作品，應當將其與外國版權轉讓者簽訂的合同在國家版權局登記，并審查文字作品的版權權屬狀況，但其卻未履行上述義務，損害了版權真正享有者的權利，經審查，該出版者又有履行該義務的客觀條件，這種具有法定義務卻不作為的情況應認定是違法行為。第三，在法律沒有明文具體條款規定的情況下，違背《民法通則》和知識產權等法律的基本原則，以及社會主義公共生活準則和社會善良風俗的行為，也應當視為違法行為。第四、在一般情況下，損害他人知識產權財產權或特定知識產權的人身權的行為，也是違法行為。