在社會生活中，存在者工程發(fā)包、承包的現(xiàn)象，有些單位在發(fā)包時，明確指出不得再行分包發(fā)放，或者是依據(jù)工程的性質(zhì)不得再行發(fā)包，但存在承包單位為了謀取利益，而非法分包發(fā)放、對方非法承包的情形，對于此種情形，非法承包勞動關(guān)系如何確定?

非法承包轉(zhuǎn)包關(guān)系中勞動關(guān)系的確定方法：

(一)相關(guān)法律及政策規(guī)定。

為了規(guī)范用人單位用工行為，明確勞動關(guān)系確認標準，國家相關(guān)部門從保護勞動者合法權(quán)益，維護勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，促進社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，先后出臺了一系列規(guī)定，分別有：

1、勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]304號)規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！?/p>

2、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》

(勞社部發(fā)[2005]12號)第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

(2)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/p>

第二條規(guī)定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

(4)考勤記錄;

(5)其他勞動者的證言等。

其中，(1)、(3)、(4)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。第四條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！?/p>

3、勞動和社會保障部 、建設(shè)部《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發(fā)[2004]22號)第一條規(guī)定：“本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)的建筑業(yè)企業(yè)(以下簡稱企業(yè))和與之形成勞動關(guān)系的農(nóng)民工。本辦法所指建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建活動的企業(yè)?！钡谄邨l規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。企業(yè)可委托銀行發(fā)放農(nóng)民工工資?！钡诎藯l規(guī)定：“企業(yè)支付農(nóng)民工工資應(yīng)編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數(shù)額等工資支付情況，并保存兩年以上備查?！钡诰艞l規(guī)定：“工程總承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資。”第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔清償拖欠工資連帶責任。”

4、勞動部辦公廳《關(guān)于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復(fù)函》(勞辦發(fā)[1997] 62號)規(guī)定：“企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經(jīng)營證照，僅為個人(或合伙)與出租方或發(fā)包方簽訂租賃(或承包)合同，若發(fā)生傷亡事故應(yīng)認定出租方或發(fā)包方為事故單位?！?/p>

5、勞動和社會保障部、建設(shè)部、全國總工會《關(guān)于加強建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕9號)規(guī)定：“勞動合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農(nóng)民工本人直接簽訂，不得由他人代簽。建筑領(lǐng)域工程項目部、項目經(jīng)理、施工作業(yè)班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能作為用工主體與農(nóng)民工簽訂勞動合同。”“要指定專職或兼職人員負責勞動合同管理工作，建立勞動合同管理臺帳，實行動態(tài)管理。對履行勞動合同情況，特別是工資支付、保險福利、加班加點等有關(guān)情況要有書面記錄。對終止解除勞動合同的農(nóng)民工，用人單位應(yīng)當結(jié)清工資，并出具終止解除勞動合同證明?！?/p>

6、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于切實解決企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題的緊急通知》(國辦發(fā)明電〔2010〕4號)規(guī)定：“因工程總承包企業(yè)違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，由工程總承包企業(yè)承擔清償被拖欠的農(nóng)民工工資責任。”

以上這些規(guī)定，都從勞動關(guān)系的特征方面對確認勞動關(guān)系的標準和應(yīng)考慮的因素進行了明確，對我們今后在處理勞動爭議過程中如何正確確定勞動關(guān)系提供了法律依據(jù)。

(二)確定勞動關(guān)系的方法

首先確定用人單位和勞動者是否具備合法主體資格。如果用人單位不屬于國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)組織的范圍，或者勞動者不屬于我國法律允許的就業(yè)人員，則雙方之間的用工關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。典型的如家庭保姆和雇主之間、農(nóng)村家庭承包戶和雇工之間的用工關(guān)系就不是勞動關(guān)系。對在用工過程中存在非法承包轉(zhuǎn)包關(guān)系的，既然法律規(guī)定不具備用工主體資格的非法承包人和轉(zhuǎn)包人不能作為用工主體與農(nóng)民工簽訂勞動合同，應(yīng)由具有合法用工主體資格的發(fā)包單位指定專職或兼職人員負責勞動合同管理工作，建立勞動合同管理臺帳，實行動態(tài)管理，并將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，不得發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人，因工程總承包企業(yè)違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，由工程總承包企業(yè)承擔清償被拖欠的農(nóng)民工工資的法律責任，那么相應(yīng)的對該非法分包人和轉(zhuǎn)包人招用的勞動者，只要與該非法分包人和轉(zhuǎn)包人之間存在除主體資格方面的勞動關(guān)系特征，就應(yīng)該從保護勞動者合法利益，鼓勵和維護勞動關(guān)系長期穩(wěn)定的角度出發(fā)，確定該發(fā)包單位為合法的用人單位，也就是說由該具備用工主體資格的發(fā)包單位承擔用工主體責任。

其次確定勞動報酬的性質(zhì)和支付方式。如果該勞動報酬中同時包含生產(chǎn)設(shè)備的使用費用或生產(chǎn)資料的消耗費用，則雙方之間的用工關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。典型的如加工承攬關(guān)系就不是勞動關(guān)系。如果該勞動報酬是以是否完成某一項工作任務(wù)為支付前提，且是一次性支付，或分階段、分批次支付的，沒有規(guī)律性，則雙方之間的用工關(guān)系也不屬于勞動關(guān)系。典型的如某企業(yè)與所聘用的委托代理訴訟律師之間的關(guān)系就不是勞動關(guān)系。還比如在建筑工地上的某水暖安裝工跟用工單位約定，完成工地上的所有水暖安裝程之后按照某一次性標準一次性支付安裝費用的，也不屬于勞動關(guān)系范疇。

由以上信息我們可以看出，非法承包勞動關(guān)系的確定與正規(guī)勞動關(guān)系的確定的要求是一樣的，對于非法承包的情形，雙方一般不會簽署勞動合同，故而存在的是事實勞動關(guān)系，此時，若發(fā)生糾紛勞動者需要提供考勤記錄、工資非法記錄等維護自己的權(quán)益，由于非法，故而也是需要承擔一定的責任的。

原單位解除勞動關(guān)系證明書是怎樣的

如何收集證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在？

原單位未解除勞動關(guān)系能否入職新單位