一、問題的背景和提出

隨著海峽兩岸人員的往來和經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域交流的迅速發(fā)展，兩岸間的婚姻關(guān)系大量發(fā)生，臺灣有關(guān)方面的統(tǒng)計表明，1994年兩岸通婚人數(shù)為5492對，1997年迅速增加至12408對，平均年增長率在40%以上。預(yù)計到2000年，兩岸將有10萬對男女結(jié)為夫妻。如何在兩岸婚姻法律規(guī)定歧異的情況下，解決好兩岸婚姻法律沖突，已成為一個迫切的現(xiàn)實問題。

探討兩岸婚姻法律沖突，一方面應(yīng)考察包括其在內(nèi)的整體兩岸區(qū)際民事法律沖突的現(xiàn)狀及解決模式;另一方面亦要注重兩岸婚姻法律沖突自身的特點。

(一)海峽兩岸民事法律沖突的成因及現(xiàn)狀

歷史上，臺灣一直是中國領(lǐng)土的一部分，自1949年以來，臺灣和大陸長期處于政治對峙的狀態(tài)，于是，海峽兩岸在不同環(huán)境下，各自形成并發(fā)展了相互差異的政治、經(jīng)濟、社會文化等各方面的制度，決定了兩岸分別實行性質(zhì)不同的法律制度，存在著不同的法律追求，從而在兩岸交往中必然產(chǎn)生法律問題上的各種矛盾和沖突。對立所造成的隔絕，使得兩岸同時引發(fā)了無數(shù)難以解決的法律問題。1987年11月，開放探親揭開了雙方多元化民間交流的序幕，兩岸“敵對”關(guān)系逐漸松動，而長期懸而未決的法律問題亦于一夕間趨于表面化，從而形成了兩岸復(fù)雜而獨特的法律沖突。

觀海峽兩岸法律沖突的現(xiàn)狀，主要體現(xiàn)出以下特點：其一，兩岸的法律沖突是兩岸未統(tǒng)一、政府對立情況下形成的特殊區(qū)際沖突。目前，海峽兩岸都認(rèn)為只有一個中國，不贊成分裂為兩個國家，但兩岸又同時處于政府對抗?fàn)顟B(tài)中，這種特定的歷史環(huán)境決定了兩岸法律沖突，既不同于其他多法域國家的區(qū)際沖突，也有別于大陸和港、澳間的法律沖突。但如果將兩岸間的法律沖突視為國際沖突，則有違兩岸人民共同心愿，也不利于祖國統(tǒng)一。“在兩岸雙方實體法未能統(tǒng)一的前提下，透過法律沖突法則以處理兩岸民事關(guān)系，事實上成為兩岸關(guān)系法制化架構(gòu)之下的一種合理選擇，且此種解決模式也在兩岸法學(xué)界形成共識?！币虼耍瑢砂斗蓻_突視為一種特殊的區(qū)際沖突是一種較為適當(dāng)?shù)膽B(tài)度。

其二，兩岸的法律沖突是在兩岸尚未完全明確對方法律在域內(nèi)效力的狀態(tài)下存在的。一般認(rèn)為法律沖突產(chǎn)生的條件之一是法律域外效力的承認(rèn)。而無論是大陸地區(qū)還是臺灣地區(qū)，均在其立法、司法活動中，官方政要的言論中對此予以回避，甚至有意使其模糊，但透過這些言論，不難看出，在實質(zhì)上兩岸均在一定程度上承認(rèn)對方法域法律在域內(nèi)的效力。臺灣在《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》(以下簡稱《兩岸關(guān)系條例》)中的立法選擇，表明大陸地區(qū)實質(zhì)上已被視為不同于臺灣地區(qū)的“法域”，且大陸地區(qū)之法律今后亦可被臺灣地區(qū)法院直接援引，以作為特定民事案件之“準(zhǔn)據(jù)法”。而近年來，海峽兩岸交往和交流的事實表明，大陸方面在事實上已經(jīng)有條件地承認(rèn)或默認(rèn)臺灣民商法的域內(nèi)效力和域外效力。一個比較典型的例子即最高人民法院審判委員會第957次會議于1998年1月15日通過的《最高人民法院關(guān)于人民法院認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》。

其三，兩岸法律沖突受多種因素影響，具有不明顯的階段性和發(fā)展的漸進性。臺灣回歸是歷史之必然，但由于政治、歷史的原因，在兩岸關(guān)系上還存在一些非常難解的問題。加之臺灣方面人為多方設(shè)置障礙，兩岸目前沒有任何正式官方接觸，大陸方面也認(rèn)為涉臺法律事務(wù)具有高度的政治敏感性。不同時期的各種非法律層面的因素，對法律沖突有重大影響，也增加了沖突解決的難度。因此，通過兩岸官方的直接接觸商討解決海峽兩岸民事法律沖突的途徑，尚待時日;按照“一國兩制”方針，實現(xiàn)祖國統(tǒng)一，更需要相當(dāng)長時期。所以解決海峽兩岸民事法律沖突只能根據(jù)兩岸發(fā)展的具體過程，選擇不同的法律途徑。

(二)海峽兩岸民事法律沖突的解決模式

如前所述，海峽兩岸的法律沖突為一種特殊的區(qū)際法律沖突，而且以區(qū)際法律沖突規(guī)則來處理兩岸民事法律沖突，也已被兩岸法學(xué)界認(rèn)為是合理選擇。

大陸國際私法學(xué)者很早就開始了這方面的嘗試，中國國際私法研究會于1990年5月在濟南年會上，與會者廣泛討論了韓德培教授和黃進教授起草的《大陸地區(qū)與臺灣、香港、澳門民事法律適用示范條例》(以下簡稱《示范條例》)，該條例雖只是民間的示范法，但引起了廣泛的注意。1992年臺灣地區(qū)官方通過的《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》，也表明其對解決涉及兩岸間法律沖突采取了制定自己的區(qū)際沖突法。

通常認(rèn)為由于兩岸關(guān)系發(fā)展存在著不同的客觀階段，適用區(qū)際法律沖突模式處理兩岸法律問題，也相應(yīng)分為幾個可能的步驟：1.兩岸各自以域內(nèi)沖突法調(diào)整法律沖突。目前，兩岸政治制度抗衡，法律制度存在差別，短期內(nèi)公平地共同制定統(tǒng)一區(qū)際沖突法的局面難以實現(xiàn)，只可寄希望于各自以域內(nèi)沖突法來調(diào)整涉及對方的法律關(guān)系，適用這種調(diào)整方式，可能導(dǎo)致大范圍適用各自域內(nèi)實體法，極少適用對方實體法，甚至實踐中全無適用對方實體法的成例。臺灣單方制定的《兩岸關(guān)系條例》即體現(xiàn)了此傾向。而且，采取這種方法會引起各法域的區(qū)際沖突法本身的沖突。這種沖突的存在大大增加了區(qū)際法律沖突的復(fù)雜性，也容易導(dǎo)致“挑選法院”的現(xiàn)象。

2.統(tǒng)一區(qū)際沖突法調(diào)整。采此種調(diào)整方式較之上種方式，能夠避免兩岸在法律沖突之上又形成沖突規(guī)則的沖突，更有利于沖突的解決。在下列兩種情形下，可適用這種調(diào)整方式。其一，在兩岸以“一國兩制”統(tǒng)一后，相抗衡局面消失，實現(xiàn)了廣泛的交往，涉及大量共同利益。那時，兩岸共同制定統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則就成為必要和可行了。其二，雖兩岸政治權(quán)力和制度未統(tǒng)一，但隨歷史的推進，法律所奉行的公平、正義和公民利益高于法統(tǒng)等原則的浸透，兩岸交往擴大深入，這些因素促使兩岸政治對抗大大緩解，兩岸相互諒讓，共同制定統(tǒng)一區(qū)際沖突法。

3.統(tǒng)一實體規(guī)范調(diào)整。隨全球多方位的民商事交往，國際私法的趨同化傾向日益明顯。兩岸出于同一文化母體，具有極強的民族親合力，兩岸實現(xiàn)高度統(tǒng)一，法律差異逐漸消除并漸趨一致，最終過渡到統(tǒng)一實體法階段，也將是兩岸法律沖突解決的最終走向。美國即是采取這一方式的代表，美國的全國統(tǒng)一州法專業(yè)委員會、美國法學(xué)會、美國律師協(xié)會，對各州實體法統(tǒng)一起了重要的推動作用。如由于《美國統(tǒng)一商法典》為除路易斯安娜州以外的各州所采用，使美國各州在商法方面基本實現(xiàn)統(tǒng)一。加拿大聯(lián)邦的統(tǒng)一立法工作也取得了一些成就。如合伙法、流通票據(jù)法、商品買賣法、公司法、破產(chǎn)法等領(lǐng)域已出現(xiàn)了一種法典化趨勢。

(三)海峽兩岸婚姻法律沖突的特點

上述區(qū)際沖突解決模式是一個總體框架的設(shè)想，而現(xiàn)實中，兩岸法律沖突的某些領(lǐng)域，由于其本身存在較多的趨近因素，加之兩岸在該領(lǐng)域分歧較少，可能先于其他領(lǐng)域在兩岸間達成較為一致認(rèn)識，并在平等心態(tài)下，協(xié)商解決兩岸法律沖突，從而在該領(lǐng)域首先走向統(tǒng)一沖突法甚至實體法階段，兩岸婚姻法律沖突即是這樣。

首先，兩岸的婚姻法律沖突具有廣泛性和緊迫性，雖兩岸制度不同，但婚姻家庭問題基于特定身份產(chǎn)生，骨肉親情并不因兩岸分離的政治因素的存在而消失。當(dāng)兩岸關(guān)系稍有“解凍”，隔絕一旦消除，首先向現(xiàn)行法律提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的便是婚姻家庭問題。而且在諸多法律沖突中，牽涉兩岸人民利益最重要最為廣泛者，莫過于婚姻家庭間的沖突。在一份對蘇州等六個中級人民法院審理涉港澳臺案件的調(diào)查報告表明，近三年受理涉港澳臺民事經(jīng)濟案件逐年上升，而且其中婚姻糾紛案件又占整個民事糾紛的73%.因此有學(xué)者建議“在大陸還不便出臺總體全方位涉臺沖突立法時，可首先考慮婚姻家庭方面的法律沖突規(guī)范早日頒行。”

其次，中國傳統(tǒng)婚姻家庭法律文化為兩岸相接提供了歷史基因和連接契機。中國古代親屬法其自身調(diào)整對象的性質(zhì)和調(diào)整機制鮮明的反映了中華法系所固有的種種特點，表現(xiàn)出中國傳統(tǒng)親屬法文化的諸多特質(zhì)。雖然中國民族厚重的婚姻家庭法及其伴生共存的倫理道德文化雖作為一個整體文化形態(tài)在當(dāng)代海峽兩岸已不復(fù)存在，但它仍在一定程度上體現(xiàn)于兩岸法律規(guī)范中，在立法上有直接或間接的反映。而且以頑強的歷史和傳統(tǒng)慣性沉淀于人們有關(guān)婚姻家庭的法律意識中。正是這種倫理性、習(xí)俗性，成為兩岸婚姻法律沖突解決的基礎(chǔ)。

再次，婚姻家庭關(guān)系具有單純?nèi)松矸秦敭a(chǎn)權(quán)性質(zhì)，及完全的“私”性，即無法人或國家作為主體涉入，為兩岸達成理解和溝通掃除了政治層面的不利影響。1988年臺灣的鄧元貞重婚案，幾經(jīng)周折，最終做出符合兩岸人民利益的判決。兩岸在歷史性重婚問題上取得共識。由此可見，在政治色彩較淡的婚姻家庭法律沖突方面，兩岸取得較為一致的認(rèn)識是具有現(xiàn)實性的。

基于以上分析，兩岸婚姻家庭方面的法律沖突，以民族傳統(tǒng)法律文化為背景，其身份法性質(zhì)為兩岸相接提供了現(xiàn)實的基礎(chǔ)，加上兩岸人民有關(guān)婚姻家庭廣泛的共同利益的推促，兩岸首先在婚姻家庭方面形成共識，共同制訂統(tǒng)一區(qū)際沖突規(guī)范，其實不無可能。

一個國家內(nèi)部之所以會出現(xiàn)法律沖突問題，說到底是由于該國各地區(qū)之間法律文化和傳統(tǒng)習(xí)慣的差異引起的。而且婚姻法律沖突，由于該領(lǐng)域的法律常常具有強制性和嚴(yán)格的實在法特征，多被認(rèn)為是較難達成法律一致的，而現(xiàn)實兩岸婚姻法律沖突，在中國區(qū)際法律沖突中，在此方面差異最小，最易達成法律協(xié)調(diào)。有外國學(xué)者即認(rèn)為，正是由于共同的法律傳統(tǒng)，聯(lián)邦法律框架，國際間流動壓力和日漸交融的外來移民，在美國的沖突法體系中，家庭法領(lǐng)域顯得相對一致和簡明。

對此，中國學(xué)者們也不乏共識，香港學(xué)者廖瑤珠認(rèn)為，就香港特別行政區(qū)而言，由于它的傳統(tǒng)文化和種族血源同中國其余部分相同，家庭法可能成為首批得到統(tǒng)一或協(xié)調(diào)的領(lǐng)域之一。大陸學(xué)者亦指出，在中國的區(qū)際法律沖突中，婚姻家庭法，雖也相互存在差別，但與各地區(qū)政治、經(jīng)濟制度聯(lián)系不甚密切，主要依據(jù)各地區(qū)種族和民族結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)、道德倫理觀念、地理環(huán)境、社會習(xí)俗等制定。在這些方面，各地區(qū)存在相同的因素，如同為中華民族，同處相近的地理位置，同源于一種文化傳統(tǒng)，因而具有相近的倫理道德觀念和社會習(xí)俗。而且，中國統(tǒng)一后，這些相同因素還會隨著各地區(qū)人民的交往更加發(fā)展達到更大范圍的一致，差異的因素將逐漸消除。

下面基于這一思路，試對兩岸婚約、結(jié)婚法律規(guī)定進行比較研究，以實體法角度，尋求其協(xié)調(diào)趨進的可能性;以沖突法角度，探討適合兩岸的法律適用原則。

兩岸實體法的規(guī)定，大陸是以1980年《中華人民共和國婚姻法》為主，另外還有相關(guān)行政規(guī)章和司法解釋。臺灣則體現(xiàn)于1985年修訂的民法典親屬編之規(guī)定。同時，由于兩岸婚姻立法仍處于發(fā)展變化中，特別是大陸婚姻法律體系尚不夠完善，正在討論修定新的婚姻法，并出現(xiàn)了《中華人民共和國婚姻家庭法》(法學(xué)專家試擬稿)。

就沖突法而言，如前述，臺灣《兩岸關(guān)系條例》對涉兩岸婚姻法律沖突規(guī)定了法律適用原則。大陸并無官方立法，作為學(xué)術(shù)成果，韓德培教授和黃進教授起草的《示范條例》中對區(qū)際法律沖突亦以“示范法”形式做出了安排。

下文將結(jié)合以上這些法律規(guī)定和法學(xué)資料，對兩岸婚約、結(jié)婚等方面的法律沖突及解決問題進行具體探討。

二、海峽兩岸婚約問題的法律沖突及解決

(一)兩岸關(guān)于婚約之規(guī)定

婚約，是男女雙方以將來結(jié)婚為目的而作的事先約定?；榧s于舊時稱“定婚”或“訂婚”。在我國傳統(tǒng)婚姻制度中，定婚長期受到極大重視，而隨著社會生活的發(fā)展，婚姻自由觀念的普及，婚約的效力日漸減弱。

從歷史淵源和現(xiàn)行制度分析，海峽兩岸都有訂立婚約的習(xí)俗，并且，現(xiàn)行立法精神也大體一致，認(rèn)為強制保護婚約是和婚姻自由原則相違背的，它剝奪了婚姻當(dāng)事人自愿締結(jié)婚姻關(guān)系的權(quán)利，為此，大陸的婚姻法和臺灣現(xiàn)行親屬法都已廢止了婚約的強制力，但在現(xiàn)行條文的規(guī)范上兩岸卻有所不同。

在現(xiàn)行法律條文上，無論是大陸1950年的《婚姻法》，還是現(xiàn)行的1980年的《婚姻法》，甚至包括與其相關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)，均沒有規(guī)定婚約的條文，民間婚約的發(fā)生主要依據(jù)習(xí)俗和婚姻法的原則精神，婚約糾紛的處理則主要依照婚姻法、民法通則的基本原則及有關(guān)司法解釋的規(guī)定。而臺灣親屬法則在“婚姻”一章的第一節(jié)中，用八條的篇幅，較詳細(xì)地規(guī)定了婚約的訂立、效力、解除、違約的賠償?shù)龋源藶樘幚砘榧s事件的主要直接的法律依據(jù)。

1.大陸法律關(guān)于婚約的規(guī)定

在大陸婚姻法中由于婚約關(guān)系本身并未列入法律調(diào)整的范圍，現(xiàn)實生活中的婚約，在性質(zhì)上只是無配偶的男女之間達成的，具有道德拘束力的協(xié)議。

在理論界和司法實踐中，對下列問題已達成共識。第一，訂婚不是結(jié)婚的必經(jīng)程序，法律既不禁止訂婚，也不提倡訂婚?；榧s沒有法律約束力，解除婚約無須通過任何法律手續(xù)。雙方要求解約，即可自行解除;一方要求解約，只要通知他方即可。第二，對于因解除婚約而引起的財物糾紛，應(yīng)分別情況，妥善處理。當(dāng)事人自行訂立婚約后，一方出于自愿向另一方所為之贈與，原則上不返還，如果價值較高，贈與人要求受贈人返還，處理辦法可由雙方協(xié)議，協(xié)議不成時也可經(jīng)由訴訟程序處理，必要時可酌情返還;但是，不能因返還問題而影響當(dāng)事人的婚姻自由。第三，對于一方為現(xiàn)役軍人的婚約，出于維護國家利益的需要，有關(guān)部門針對當(dāng)時的實際情況作出保護性的規(guī)定，從而形成了中國婚姻立法中的獨特規(guī)定。

2.臺灣親屬法中關(guān)于婚約的規(guī)定

臺灣親屬法上的婚約規(guī)定，主要內(nèi)容如下：(1)婚約的要件。首先，訂婚的當(dāng)事人須達到一定年齡，即男年滿17周歲，女年滿15周歲。任何一方未達到法定年齡，不得訂立婚約。其次，婚約應(yīng)由男女雙方自行訂定，父母不能包辦訂定，當(dāng)事人也不得委托他人訂定。但未成年人(未滿20周歲)訂立婚約，應(yīng)得到其法定代理人的同意。再次，婚約的內(nèi)容必須合法。禁止結(jié)婚的近親屬間訂立的婚約、已婚者與他人訂立的婚約等，均屬無效。至于婚約的形式，無特定要求。

(2)婚約的效力。首先，男女雙方因訂婚而確立未婚配偶關(guān)系，但尚未成為夫妻。當(dāng)事人之間不是親屬，雙方親屬之間也不發(fā)生姻親關(guān)系。其次，當(dāng)事人負(fù)有將來結(jié)婚的義務(wù)和不與他人訂婚、結(jié)婚以及保守貞操的義務(wù)。再次，婚約的上述義務(wù)，不得請求強迫履行。如果婚約當(dāng)事人一方又和第三方訂婚，后訂的婚約并非無效，另一方也不得請求撤銷后訂的婚約而要求履行與自己先訂的婚約。同樣，婚約當(dāng)事人一方與第三方結(jié)婚，并非無效，另一方也不得請求撤銷該婚姻而要求對方與自己結(jié)婚。

(3)違反婚約的責(zé)任?；榧s當(dāng)事人一方?jīng)]有正當(dāng)理由違反婚約的，應(yīng)賠償他方因此所受的損害。賠償損害的范圍包括財產(chǎn)上的損害(如訂婚宴席費、為準(zhǔn)備婚禮所支出的費用)和非財產(chǎn)上的損害。對于精神損害的賠償，以受害人無過失為條件，受害人如有過失不得請求賠償。財產(chǎn)上的損害賠償請求權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓或繼承。非財產(chǎn)上的損害賠償請求權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或繼承，但當(dāng)事人之間已達成賠償協(xié)議或已向法院起訴的，可以轉(zhuǎn)讓或繼承。

(4)婚約的解除。婚約的解除有兩種情形。一是合意解除，即當(dāng)事人雙方協(xié)議解除。臺灣民法規(guī)定，當(dāng)事人合意解除婚約，不發(fā)生賠償義務(wù)，但可以請求返還聘禮和其他贈與物。二是當(dāng)事人一方因法定事由而單方解除。臺灣民法還規(guī)定，婚約解除后，因訂婚而贈與他方的財物，贈與人有權(quán)請求返還。同時，無過失的一方有權(quán)請求過失一方賠償其因此所受的損害，包括財產(chǎn)上的損害和非財產(chǎn)上的損害。

(二)兩岸相關(guān)規(guī)定的比較分析

兩岸關(guān)于婚約的規(guī)定，最大的差異即在于臺灣法對此進行全面法律規(guī)制，而大陸對此并無明文規(guī)定。由此可見，臺灣法雖未賦予婚約以強制力，但對民眾實行婚約是采放任態(tài)度，較多地強調(diào)和顧及了舊式傳統(tǒng)。大陸法對婚約態(tài)度淡薄，反映了立法者不主張現(xiàn)實生活中實行婚約的明朗態(tài)度。

大陸法對婚約的態(tài)度體現(xiàn)了婚姻自由的精神同時又尊重了民俗，有利于社會風(fēng)氣及法律理念逐步向更高級階段的發(fā)展。而臺灣法雖顧及了舊式傳統(tǒng)，客觀上起到了處理婚約糾紛的作用，但給人以婚約合法的印象，對貫徹婚姻自由多有不利，亦與各國淡化婚約的立法趨勢相背，應(yīng)在將來的婚姻立法中予以修正。

大陸婚姻法對婚約全無規(guī)定的立法現(xiàn)狀，也引起了實踐中的一些問題。因此有學(xué)者指出，婚約在我國數(shù)量不少，常因找不到明確的法律依據(jù)而不好處理。從許多國家的民法典看，婚約是結(jié)婚法必不可少的內(nèi)容?；榧s一節(jié)應(yīng)規(guī)定婚約的成立、效力、贈與財產(chǎn)的返還、損害賠償?shù)葞讞l。如果學(xué)者的意見被立法所采納，將來兩岸相關(guān)法律規(guī)定的差異有望縮小。

(三)婚約法律沖突的解決

考察現(xiàn)今各國國際私法立法，少有關(guān)于婚約的法律適用之規(guī)定，大致原因為：

其一，在部分國家婚姻立法中未設(shè)婚約制度，雖然這些國家在事實上都是承認(rèn)婚約的，但法律中并無有關(guān)婚約的具體規(guī)定，婚約也不具有當(dāng)然法律效力，如在傳統(tǒng)的普通法中，它受到法律保護，具有法律的強制力，但現(xiàn)代的婚約已不再具有強制效力。而且規(guī)定了婚約制度的國家也大多規(guī)定婚約并無強制力，實體法上規(guī)定的淡化使得法律沖突并不明顯。

其二，有些國家立法中并未單獨規(guī)定婚約的法律適用。關(guān)于婚約的性質(zhì)，有契約說和非契約說兩種主張。契約說又有債務(wù)契約和身份契約之分。認(rèn)定婚約為債務(wù)契約的有些國家，立法中將其適用契約的準(zhǔn)據(jù)法，即準(zhǔn)用當(dāng)事人自治原則及其輔助的法定準(zhǔn)據(jù)法。另一些國家則將婚約問題歸于結(jié)婚制度中，統(tǒng)一適用法律。

就上文對兩岸婚約的規(guī)定比較來看，雖然大陸法律并無關(guān)于婚約的直接規(guī)定，但并不是對此無法律調(diào)整，臺灣法則對此有詳細(xì)規(guī)定，與此同時，兩岸又大量存在訂立婚約的現(xiàn)象。如有大陸學(xué)者調(diào)查，許多地方仍把訂婚看作是結(jié)婚前的習(xí)慣程序。因此，兩岸婚約的法律沖突不可避免。

婚約本身具有獨立性，誠如臺灣法學(xué)家史尚寬所言：“婚約僅為婚姻之準(zhǔn)備，而非婚姻行為之要件。”如果將其劃入結(jié)婚制度來討論法律適用，抹殺了其在性質(zhì)上和方式上不同于結(jié)婚的差異性。從基本性質(zhì)看，訂婚仍是一種身份法上的行為而非財產(chǎn)法上的行為，婚約與一般的財產(chǎn)契約是不能相提并論的。除了行為主體，主旨及內(nèi)容上的重大區(qū)別外，二者在締約的程序、約定的效力和違約責(zé)任等方面皆不相同。無論是臺灣民法學(xué)者還是國際私法學(xué)者皆指出，婚約有別于一般的債務(wù)契約。而以大陸婚姻法對婚約所持的立法態(tài)度，自不可能將婚約劃入契約。如將其等同于契約，有悖于中國傳統(tǒng)對婚約本身的倫理認(rèn)同，也不符合兩岸現(xiàn)實。

因此，應(yīng)考慮專門對兩岸婚約的法律適用進行探討。下面從三個方面來討論婚約的法律適用。

1.婚約法律適用中考慮的連結(jié)因素?？梢赃x用的連結(jié)因素主要有行為地，當(dāng)事人意思自治，屬人法連結(jié)點，法院地。

在婚約問題中選用行為地，旨在求得法律適用中的簡便，但婚約作為一種表意行為，缺乏特定的行為標(biāo)志，且兩岸均未要求婚約須采用書面形式，因此行為地較難確定，不能達到立法目的。適用當(dāng)事人意思自治，如上文所論述，兩岸均未對婚約性質(zhì)認(rèn)定為契約，所以也不宜采此原則。

屬人法體現(xiàn)了婚約問題的人身性，有助于婚約當(dāng)事人回到其所屬國家也能得到承認(rèn)，適用法院地法則有簡便易行的優(yōu)點，也考慮到法院地的公共秩序。因此采屬人法和法院地法已成為一些國家規(guī)定婚約法律沖突的適用原則。

2.是否對婚約采用分割方式規(guī)定法律適用。有些國家區(qū)分訂定婚約的能力和婚約效力，分別采用不同法律適用原則。如《泰國國際私法》第18條規(guī)定，“訂立婚約或解除婚約的能力，依各當(dāng)事人本國法。婚約的效力，依審理并判決該案件法院所屬國家之法律。”又如《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第11條規(guī)定：“訂立婚約的能力和條件適用當(dāng)事人各自的本國法律?；榧s的效力適用當(dāng)事人共同本國法律，沒有共同本國法律的，適用土耳其法律?！?/p>

以上是較早的國際私法立法，晚近的國際私法立法已不再對婚約進行區(qū)分，而是統(tǒng)一采用適用原則。其原因在于婚約問題本身不及結(jié)婚、離婚問題復(fù)雜。加之各國實體法也均簡化其規(guī)定，在沖突法領(lǐng)域，也似無必要做太細(xì)的劃分。比較有代表性的立法是1995年《意大利國際私法制度改革法案》第26條規(guī)定，“婚約及違反婚約的后果，應(yīng)由未婚未妻雙方共同本國法支配，如沒有共同本國法，則由意大利法律支配?！?/p>

3.對屬人法和法院地法綜合適用。在兩岸關(guān)于婚約規(guī)定差異甚大情況下，單一采用法院地法或?qū)偃朔〞斐伞疤暨x法院”或婚約效力的不完整。現(xiàn)行關(guān)于婚約的沖突立法多兼采屬人法和法院地法，以避免單一采用屬人法或法院地法之弊端。

在屬人法中，由于適用一方屬人法通常適用法律關(guān)系的形式要件，不宜適用實體問題。而采用各自屬人法和并用雙方屬人法，無疑會帶來適用上的困難并阻礙婚約有效成立，不利于當(dāng)事人私權(quán)的保護。因此實踐作法是采用當(dāng)事人共同屬人法，在無共同屬人法時，以法院地法律作為補充。除了上述土耳其和意大利作出了相關(guān)規(guī)定外，南美的《布斯塔曼特法典》第39條亦有類似規(guī)定，“關(guān)于不履行婚姻預(yù)約以及在此情況下舉行婚姻預(yù)告應(yīng)否負(fù)賠償責(zé)任問題，受雙方共同屬人法的支配，如無共同屬人法，則受當(dāng)?shù)胤ǖ闹??！?/p>

綜合以上論述，在兩岸婚約法律沖突中，應(yīng)兼采共同屬人法和法院地法。但在屬人法中，由于在區(qū)際法律沖突中不存在國籍的連結(jié)點，因此考慮選用“區(qū)籍”代替。而考慮到中國國際沖突法之現(xiàn)狀，我國在屬人法的連結(jié)點上，不妨還可以增加慣常居所地”。澳門國際私法立法已有所舉動，在其本地化后的《澳門民法典》將屬人法從“國籍法”改為“慣常居所地法”。

在兩岸婚約問題上，試擬以下法律適用原則：

兩岸婚約及其效力，適應(yīng)雙方共同本地區(qū)法、共同住所地法或慣常居所地法，如沒有共同本地區(qū)、住所地或慣常居所地，則適用法院地法。

三、海峽兩岸結(jié)婚問題的法律沖突及解決

(一)結(jié)婚法律規(guī)定的比較

結(jié)婚是男女雙方依法結(jié)為夫妻的法律行為，必須具備一定條件才能成立。結(jié)婚的條件通常分為實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件是法律對締結(jié)婚姻關(guān)系的男女雙方及其結(jié)婚行為內(nèi)容的具體要求，形式要件則是對結(jié)婚的形式或程序的要求。

1.結(jié)婚實質(zhì)要件法律規(guī)定的比較

(1)關(guān)于實質(zhì)要件之法律規(guī)定

大陸和臺灣的婚姻立法對結(jié)婚實質(zhì)要件的規(guī)定，可分為積極的條件和消極的條件兩種。前者是結(jié)婚必須具備的條件，包括當(dāng)事人合意和達到法定婚齡;后者為禁止的條件，是對男女雙方結(jié)婚的限制，如已有配偶者、男女雙方為近親屬。有關(guān)兩岸結(jié)婚實質(zhì)要件的規(guī)定，詳述如下：

①須達到法定婚齡。大陸婚姻法第5條規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵。”《民法通則》規(guī)定年滿18周歲為成年人，具有完全民事行為能力。可見，法定婚齡高于成年年齡，因此大陸法律禁止未成年人結(jié)婚。臺灣關(guān)于法定婚齡的規(guī)定較大陸低。臺灣民法第980條則規(guī)定：“男未滿十八周歲，女未滿十六周歲者，不得結(jié)婚?！庇捎谂_灣民法規(guī)定20周歲為成年，法定婚齡低于成年年齡，因此就會出現(xiàn)未成年人結(jié)婚的現(xiàn)象。

②須男女雙方自愿。男女雙方自愿締結(jié)婚姻是近代婚姻制度的基礎(chǔ)，是婚姻自由原則的必然要求。大陸婚姻法第4條明確規(guī)定：“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不允許任何一方加以強迫或任何第三者加以干涉?！迸c大陸有所不同，臺灣民法上無明文規(guī)定須男女雙方自愿這一要件，一般認(rèn)為結(jié)婚是一種身份契約行為，須男女雙方有結(jié)婚的合意，這種合意應(yīng)由本人為之，不得代理，父母不得包辦代替，此其一。其二，如前所述，在臺灣存在著達到法定婚齡的未成年人結(jié)婚的現(xiàn)象，對于未成年人的婚姻，臺灣民法認(rèn)為，仍須男女雙方有結(jié)婚的合意，但須其法定代理人的同意。

③須非重婚。大陸與臺灣的婚姻制度以一夫一妻為原則，禁止重婚。

④須非近親屬。關(guān)于禁止結(jié)婚的近親屬范圍，大陸婚姻法只規(guī)定直系血親(解釋上包括擬制血親)和三代以內(nèi)的旁系血親(即同祖父母的堂兄弟姐妹，同祖父母、外祖父母的表兄弟姐妹)禁止結(jié)婚。但臺灣民法規(guī)定的要廣得多，它不僅包括直系血親和同祖父母、外祖父母的表兄弟姐妹，而且包括：直系姻親，如岳母與女婿、公公與媳婦、繼父母與繼子女;五親等以內(nèi)、輩份不同的旁系姻親。直系姻親和旁系姻親結(jié)婚的限制，即使在姻親關(guān)系消滅后，仍適用;除六親等和八親等的表兄弟姐妹外，八親等以內(nèi)的旁系血親，不論輩份相同或不相同，都不能結(jié)婚;因收養(yǎng)而形成的直系血親及直系姻親，即使在收養(yǎng)關(guān)系終止后，仍不能結(jié)婚。

⑤禁止結(jié)婚的疾病。大陸婚姻法第6條規(guī)定：“患麻瘋病未經(jīng)治愈或患其他醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”的人禁止結(jié)婚。大陸規(guī)定上述疾病患者尚未治愈的禁止結(jié)婚主要是基于優(yōu)生的考慮。與大陸不同，在臺灣法律上，精神病等惡疾只是配偶一方提出離婚的法定理由，而不是禁止結(jié)婚的條件。

⑥此外，臺灣民法還規(guī)定，監(jiān)護人在監(jiān)護關(guān)系存續(xù)其間，除非經(jīng)被監(jiān)護人的父母同意，不得與被監(jiān)護人結(jié)婚;夫妻一方與人通奸，經(jīng)法院判決離婚或受刑罰處罰的，不得與相奸者結(jié)婚;女子在離婚或喪偶致婚姻關(guān)系消滅后未超過六個月的，不得再行結(jié)婚，以免造成血統(tǒng)混亂，但自婚姻關(guān)系消滅后六個月內(nèi)已分娩的，不在此限。

(2)相關(guān)法律規(guī)定的比較分析

兩岸法律關(guān)于結(jié)婚實質(zhì)要件的規(guī)定的不同主要是：第一，某些條件為兩岸法律共同規(guī)定，但具體要求不同，如關(guān)于婚齡的規(guī)定;第二，關(guān)于禁止結(jié)婚的近親屬范圍，臺灣規(guī)定的比大陸具體且廣;第三，在大陸，某些影響結(jié)婚之疾病患者禁止結(jié)婚;但在臺灣，疾病一般不構(gòu)成禁止結(jié)婚的條件。相反，臺灣有關(guān)于相奸者禁止結(jié)婚、待婚期的規(guī)定，大陸則無。對于結(jié)婚的實質(zhì)要件，兩岸都有較詳細(xì)的規(guī)定，并尤以臺灣法為甚。同時，臺灣比大陸更注重在法律中體現(xiàn)傳統(tǒng)倫理，如禁止監(jiān)護人與被監(jiān)護人結(jié)婚，禁止相奸人結(jié)婚的規(guī)定等，從而形成獨特的規(guī)定。由于臺灣法對婚姻實質(zhì)要件進行了更多限制，造成依臺灣法成立的婚姻在大陸較易得到承認(rèn)，而根據(jù)大陸法成立的婚姻則不一定為臺灣法承認(rèn)。兩岸相關(guān)規(guī)定的這些差異，及大陸基于特定人口政策而造成兩岸婚齡的差別，還將會長期存在。

而關(guān)于禁婚范圍的規(guī)定，兩岸可望接近。臺灣寬泛的禁婚范圍，固然考慮到倫理要求，但同時也使得法律嚴(yán)格無情，臺灣學(xué)者對此不無看法。大陸禁婚范圍相對較窄，因此有學(xué)者提出擴大禁止結(jié)婚的范圍，《中華人民共和國婚姻家庭法》(法學(xué)專家建議稿)中禁止結(jié)婚的親屬中加入了直系姻親。

2.結(jié)婚形式要件法律規(guī)定的比較

(1)關(guān)于形式要件之法律規(guī)定

兩岸關(guān)于結(jié)婚形式要件的規(guī)定有較大的不同。大陸婚姻法第7條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記，符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系?！币虼耍蠼Y(jié)婚的男女除必須具備婚姻法規(guī)定的實質(zhì)要件外，還須履行結(jié)婚登記的法定程序，才能形成夫妻關(guān)系。結(jié)婚登記是結(jié)婚的形式要件。在臺灣，民法規(guī)定，“結(jié)婚，應(yīng)有公開儀式及二人以上之證人”。舉行公開的結(jié)婚儀式是確立夫妻關(guān)系的法定形式。至于戶籍登記，雖然臺灣戶籍法規(guī)定，結(jié)婚須經(jīng)登記，但并非婚姻成立的要件。如未經(jīng)登記，但已公開舉行婚姻儀式，其婚姻即可成立。男女雙方未公開舉行結(jié)婚儀式，僅辦理結(jié)婚登記，在臺灣法律上只發(fā)生“推定其已結(jié)婚”的效力。如當(dāng)事人一方提出反證，即可否定其婚姻效力。

(2)相關(guān)法律規(guī)定的比較分析

結(jié)婚形式要件的立法主旨在于實現(xiàn)結(jié)婚公示，取得公信力?，F(xiàn)代，結(jié)婚形式要件大致有三類：一為登記制，二為儀式制，三為登記與儀式結(jié)合制。采用簡便易行的登記結(jié)婚制度，符合婚姻形式要件的世界立法趨勢。大陸婚姻成立的形式要件采用國際通例，且簡潔明了，即男女雙方親自到婚姻登記機關(guān)登記取得結(jié)婚證，就確立了夫妻關(guān)系，大陸采用登記結(jié)婚制度，是為了保證結(jié)婚實質(zhì)要件的實現(xiàn)，是政府規(guī)范、引導(dǎo)婚姻良性循環(huán)的一個重要程序。

反觀臺灣采單純儀式婚主義，其弊病已引起了臺灣司法界和理論界注重。比如關(guān)于公開儀式一詞如何定義，臺灣卻沒有規(guī)定，一旦涉及訴訟，如何認(rèn)定是否舉行了儀式，儀式是公開的還是非公開的，標(biāo)準(zhǔn)很難掌握，臺灣學(xué)者對此也頗有微詞。關(guān)于證人須具備的條件，臺灣也未作規(guī)定，依照臺灣司法院解釋：“證人雖不必載明于婚書，但須在場親見，而愿負(fù)責(zé)證明者已足。”可見證人的資格條件一是到場，二是愿負(fù)證明責(zé)任。而證人應(yīng)否具備行為能力，學(xué)說不一。但根據(jù)臺灣司法實踐看，采用儀式婚主義的弊端已日益顯