(一)兩大常見格式條款的法律爭議

1.關(guān)于持卡人透支后未按期還款，應支付復利、滯納金、超限費等的約定是否有效問題

發(fā)*行認為，依據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和銀行卡合同的約定，持卡人應支付上述款項。關(guān)于發(fā)*行上述訴訟請求能否得到支持，在司法實務(wù)中主要有兩種觀點。

第一種觀點認定，該格式條款有效，應全部支持發(fā)*行的訴訟請求。理由為：當事人之間依其自主意志訂立銀行卡合同，未違反法律法規(guī)及有關(guān)行業(yè)規(guī)定，應認定有效。商業(yè)銀行作為獨立的市場主體，有權(quán)在法律、行政法規(guī)、規(guī)章或相關(guān)行業(yè)規(guī)定的范圍內(nèi)，自主決定利息的計算方式或計算標準，該做法為正當?shù)氖袌鲂袨椤?/p>

第二種觀點認為，應依法對格式條款的效力進行評價，對于違反公平原則的格式條款應否定其效力，對發(fā)*行的訴訟請求部分不應全部支持。理由為：透支后，持卡人按每日萬分之五計算利息，給付復利，復利屬于違約金的一種形式。滯納金與超限費在性質(zhì)上亦屬違約金。合同約定持卡人承擔多種違約金的責任形式，屬重復歸責，于法不符。

2.關(guān)于密碼交易視為本人交易行為條款的效力問題

在偽卡交易引發(fā)的銀行卡糾紛案件中，發(fā)*行認為，發(fā)*行的銀行卡章程、領(lǐng)用合約等法律文件中規(guī)定，“銀行卡僅限本人使用”、“凡密碼相符的交易均視為本人(合法)交易”。我國《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第39條規(guī)定：“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息計錄，均為該項交易的有效憑據(jù)。”根據(jù)上述規(guī)定，在持卡人設(shè)置有交易密碼的情形下，只要密碼相符的交易，均應視為本人交易。

關(guān)于該條款的效力，主要有兩種爭議觀點。第一種觀點認為，私人密碼的使用意味著對交易者身份及交易內(nèi)容予以確認。因此，該條款的約定符合法理，應認可其效力。第二種觀點認為：一般而言，私人密碼的使用意味著對交易者身份及交易內(nèi)容予以確認。但如果有證據(jù)證明系信用卡的密碼被他人非法盜取使用，則該密碼交易不能視為持卡人本人行為。在目前我國銀行卡的防偽技術(shù)不高、銀行卡交易設(shè)備、交易系統(tǒng)安全性尚待提高的情形下更應作此認定，以保護持卡人的合法利益。因此，不能絕對認可該條款的效力。

(二)格式條款效力問題的解決路徑及制度設(shè)計

筆者認為，銀行卡合同中的格式條款，并不能被認為當然定入合同并認可其效力。首先，發(fā)*行應對上述條款履行說明義務(wù)，經(jīng)相對人同意后，方可認定當事人雙方對上述格式條款達成合意，該條款定入合同，屬于合同內(nèi)容。其次，依法對該格式條款的效力進行評價。格式條款提供方對免責、限責條款未履行說明義務(wù)，且不屬于《合同法》第40條規(guī)定情形的，應認定其為可撤銷條款。格式條款的提供方未盡到說明義務(wù)，該格式條款屬于《合同法》第40條規(guī)定情形的，應認定格式條款無效。

具體到前述收取復利、滯納金、超限費格式條款的效力問題，筆者同意爭議觀點中的第二種觀點。理由如下。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》系行政主管部門作出的規(guī)定，其性質(zhì)為部門規(guī)章，并非《合同法》規(guī)定的可以作為認定合同效力依據(jù)的法律和行政法規(guī)，因此，對其規(guī)定是否具有合法性，應在尊重交易規(guī)則的基礎(chǔ)上依據(jù)公平原則和誠實信用原則進行判斷。

具體到前述關(guān)于密碼交易即視為本人交易行為條款的效力問題，筆者同意前述爭議觀點中的第二種觀點。因為，私人密碼具有三個特性。

第一，秘密性。在使用私人密碼的場合，私人密碼系由本人設(shè)置并持有，銀行的交易系統(tǒng)中不會顯示持卡人設(shè)定的密碼的具體內(nèi)容。除非本人泄密或者被他人竊取，本人之外的第三人并不知曉;

第二，唯一性和專有性。1張銀行卡只能設(shè)定1個密碼，二者存在一一對應關(guān)系。該密碼應由持卡人專有和控制。密碼擁有者負有妥善保護其密碼不被泄露、不被濫用的義務(wù);

第三，確認性。通說認為，私人密碼是電子簽名的基本方式，在有關(guān)國家、地區(qū)及國際組織的立法中也規(guī)定，包括密碼在內(nèi)的數(shù)據(jù)電文的使用被視為一種數(shù)字簽名。依據(jù)我國《電子簽名法》第2條對電子簽名的界定，私人密碼的使用意味著對交易者身份及交易內(nèi)容予以確認。基于上述三個特征，產(chǎn)生了私人密碼的使用效力規(guī)則，即本人行為原則，亦即：原則上，凡是使用私人密碼從事的交易即為本人進行了交易，本人不得抵賴，不得否認曾經(jīng)接收或發(fā)送某些特殊的文件或數(shù)據(jù)。

但如果規(guī)定在所有情形下的憑密碼交易均視同本人交易也存在著不公平。例如，持卡人對密碼盡到了妥善保管義務(wù)，因發(fā)*行提供的密碼技術(shù)軟件安全性較低，導致密碼被他人破譯和竊取，并進行偽卡交易的，不能認定密碼交易即為本人交易。再如，本人在密碼被他人竊取后己向發(fā)*行申請掛失，在掛失后，發(fā)*行應知曉密碼交易并非為本人交易。正因為此，關(guān)于本人行為原則的適用，在理論界和司法界均認為，應對本人行為原則規(guī)定適用除外情形。我國臺灣地區(qū)最高司法機構(gòu)的近期判決認為，至于非持卡人所為之簽帳消費行為(如信用卡冒用、盜刷等)，因指示不存在，故發(fā)卡銀行對持卡人無必要費用償還請求權(quán)。中國銀行業(yè)協(xié)會也持該觀點，其在自己編寫的書中認為：“私人秘密的使用效力規(guī)則，即只要客觀上在交易中使用了私人密碼，如無免責事由，則視為交易者本人使用私人密碼從事了交易行為，本人對此應承擔相應的責任。”

除上述格式條款外，關(guān)于銀行卡合同中還款順序、預借現(xiàn)金費、無條件地授權(quán)發(fā)卡人使用持卡人信息的條款、系統(tǒng)設(shè)備故障責任承擔條款、掛失風險責任等格式條款的效力認定，也應依據(jù)上述原則和法律規(guī)定進行。

(三)司法實務(wù)中應注意的問題

在實務(wù)操作中，在銀行卡領(lǐng)用單上均統(tǒng)一印制“申請人聲明”，其內(nèi)容大致為，本人已閱讀全部申請材料，充分了解并清楚知曉該信用卡產(chǎn)品的相關(guān)信息，愿意遵守領(lǐng)用合同(協(xié)議)的各項規(guī)則。發(fā)*行要求申請人抄錄一遍上述表述后進行簽字。該作法能否認定發(fā)*行已履行了明確說明義務(wù)呢?筆者認為，如果發(fā)*行向申請人提示和說明了條款中的免責和限責內(nèi)容，申領(lǐng)人再抄錄和簽字的，上述聲明可以證明發(fā)*行已經(jīng)盡到了說明義務(wù)。但在司法實務(wù)中，確實大量存在發(fā)*行并不實際對免責、限責格式條款進行說明，而只是要求申請人抄寫一遍上述內(nèi)容后簽字的行為，在該情形下，發(fā)*行并沒有對格式條款中的免責、限責條款盡到說明義務(wù)。如果申請人有證據(jù)證明發(fā)*行并沒有實際盡到說明義務(wù)的，簽字本身并不代表持卡人認可發(fā)*行盡到說明義務(wù)。為妥當起見，建議發(fā)*行明確標注出免責和限責條款，并進行提示和書面說明，最終由申請人進行簽字，以真正盡到說明義務(wù)，避免爭議。

二、偽卡交易情形下發(fā)*行與持卡人的責任認定

(一)偽卡交易法律糾紛常見問題

應當說，在偽卡交易糾紛中，偽造銀行卡進行交易的犯罪嫌疑人應為第一責任人。但在司法實務(wù)中，由于其逃亡下落不明，難以向其主張權(quán)利，故持卡人往往以發(fā)*行、特約商戶、收單行等作為被告提起訴訟，請求其承擔給付被盜刷款項本息損失的責任。

在司法實務(wù)中，關(guān)于偽卡交易情形下，發(fā)*行的責任認定問題，主要有三種處理思路：

第一種思路是判決持卡人承擔100%的偽卡交易損失的責任。理由為：1.持卡人負有“妥善保管銀行卡和密碼”的義務(wù)，在其無證據(jù)證明發(fā)*行對偽卡交易存在過錯的情形下，根據(jù)“密碼交易即視為本人交易”的原則，其應承擔偽卡交易損失的責任：2.因侵犯持卡人權(quán)利的主體系盜取錢款的犯罪嫌疑人，故持卡人應向犯罪嫌疑人主張權(quán)利。發(fā)*行對銀行卡被盜刷沒有過錯，不應承擔責任;

第二種思路是判決發(fā)*行承擔100%的卡內(nèi)資金損失的責任。理由為：發(fā)*行沒有證據(jù)證明持卡人將銀行卡信息和密碼泄露給他人，持卡人對偽卡交易具有過錯。發(fā)*行違反了安全保障義務(wù)、致使持卡人權(quán)益受損，應承擔賠償持卡人卡內(nèi)資金損失的責任。在貨記卡情形下，因偽卡交易并非持卡人本人交易，故發(fā)*行在墊付本金后無權(quán)要求持卡人給付墊付本息，已扣劃的，應予返還。在借記卡情形下，由于貨幣“所有權(quán)和占有權(quán)”相一致的特性，故持卡人將錢存入發(fā)*行，發(fā)*行即對貨幣享有所有權(quán)。因此，在無證據(jù)證明持卡人對卡內(nèi)資金損失具有過錯的情形下，持卡人無需承擔卡內(nèi)資金損失的責任;

第三種思路是按照過錯比例判令發(fā)*行、持卡人分擔卡內(nèi)資金損失的責任。理由為：發(fā)*行提供的銀行卡安全保障技術(shù)性較差，信息易被測錄：其交易系統(tǒng)不具有識別偽卡的功能，故未能盡到安全保障義務(wù)，致使偽卡交易得以實施，具有過錯：持卡人未盡到妥善保管銀行卡內(nèi)信息和密碼的義務(wù)，也具有過錯。雙方應在各自過錯范圍內(nèi)承擔卡內(nèi)資金損失的責任。

上述裁判思路，均重在對發(fā)*行或者持卡人具有過錯的認定，但由于規(guī)定的舉證主體不同，故其認定的責任主體也不同。第一種思路將舉證責任分配給持卡人，由持卡人舉證證明發(fā)*行具有過錯。第二種思路將舉證責任分配給發(fā)*行，由發(fā)*行舉證證明持卡人具有過錯。應當說，舉證責任分配，實際上是在訴訟當事人之間分配事實的真?zhèn)蔚貌坏阶C明時所產(chǎn)生的敗訴風險，因此，如何確定舉證責任，是關(guān)系到銀行卡糾紛中責任主體的認定的一個關(guān)鍵問題，而舉證責任的分配又與歸責原則密切相關(guān)。

(二)偽卡交易的歸責原則

在因偽卡交易引發(fā)的銀行卡糾紛案件中，關(guān)于發(fā)*行的責任認定，我們究竟應采取何種歸責原則呢?關(guān)于該問題，存在爭議。第一種觀點認為，我國應采取過錯推定原則。理由為：在銀行卡交易中，發(fā)*行是提供銀行卡業(yè)務(wù)的一方，相較于持卡人，其在經(jīng)濟地位上居于優(yōu)勢。由于其在開展該業(yè)務(wù)中獲得利益，故其應承擔相應的損失責任。因此，適用過錯推定責任原則、實行舉證責任倒置，將更有利于保護作為受害人的持卡人，實現(xiàn)公平原則：第二種觀點認為，“從長期目標來看，我國銀行卡責任規(guī)則應建立在有責任限制的無過錯責任之上”：第三種觀點認為，應采取過錯歸責原則。依據(jù)民事訴訟“誰主張、誰舉證”的基本原則，由主張對方具有過錯的一方當事人承擔舉證責任。

筆者認為，在確定銀行卡糾紛案件中，認定發(fā)*行責任的歸責原則時，主要需考慮以下幾個因素。

第一，歸責原則的確定，應與實體法追求的價值目標和立法目的相結(jié)合。我國對于銀行卡問題進行專門性規(guī)定的規(guī)范性文件，主要是行政主管部門制定的行政規(guī)章，如人民銀行于1999年頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2011年頒布實施的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》等。此外，中國人民銀行還頒布了《關(guān)于推進金融IC卡應用工作的意見》、中國銀監(jiān)會頒布了《關(guān)于加強銀行卡安全管理有關(guān)問題的通知》等政策性規(guī)定。鑒于立法沒有專門性規(guī)定，因此，在法律適用上，主要適用《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《商業(yè)銀行法》、《侵權(quán)責任法》等一般性法律。

綜觀上述規(guī)定，其目的主要有兩個：一是明確銀行卡業(yè)務(wù)規(guī)范、規(guī)范發(fā)*行的行為，保障持卡人的利益;二是促進銀行卡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，我們在確定銀行卡糾紛案件的歸責原則時，應注意協(xié)調(diào)這兩個立法目標，平衡保護持卡人和發(fā)*行的利益，在促進銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時也注重對作為金融消費者的持卡人的利益保護，以實現(xiàn)實質(zhì)公平的價值目標。

第二，歸責原則的確定，應符合各歸責原則的立法目的和規(guī)范意旨。應當說，各種歸責原則均有其產(chǎn)生的歷史背景和立法目的，適用過錯推定原則，既加強了對受害人的保護，也通過由加害人舉證證明自己沒有過錯而避免對加害人過分歸責的偏向。適用嚴格責任、無過錯責任等歸責原則時，只有存在法定免責事由時，行為人才能夠免責，這可以進一步促進責任主體加強對危險源的管理和控制，避免損害發(fā)生。因此，在銀行卡糾紛案件中，我們也應綜合風險和收益相一致原則以及風險源原則等明確歸責原則。

第三，應綜合考慮當事人的經(jīng)濟地位、承擔風險的能力和舉證能力。在金融市場上，銀行方具有絕對優(yōu)勢地位，其了解金融的使用性能，甚至為推廣和使用金融產(chǎn)品，謀求自身利益的最大化，而故意隱瞞該產(chǎn)品存在的缺陷和不足。而且，作為從事法定金融業(yè)務(wù)的主體，銀行具有較強的資信能力和防范風險的能力。其有雄厚的經(jīng)濟實力提高銀行卡卡片的防偽性以及銀行卡交易系統(tǒng)和設(shè)備的安全性，也具備有足夠的實力和相應的制度進行風險預測、預防和自保。正因為此，較之于持卡人而言，發(fā)*行處于優(yōu)勢地位，承擔風險的能力更強。關(guān)于舉證能力的判斷，主要應從以下方面進行分析：一是從舉證所需的專業(yè)知識、人力、物力、財力等方面進行推定;二是從當事人雙方與證據(jù)的距離進行分析，占有或接近證據(jù)材料且有能力提供的一方應承擔舉證責任：三是從蓋然性及經(jīng)驗法則進行分析。

(三)司法實務(wù)中應注意的問題

1.關(guān)于偽卡交易的認定。一般而言，具備下列情況之一的，人民法院可以認定存在偽卡交易：(1)行為人并非持卡人本人，且存在安裝測錄裝置盜取銀行卡信息、密碼等行為的;(2)交易銀行卡的樣式、顏色、標記等與真實的銀行卡差異較大的;(3)涉案銀行卡賬戶短時間內(nèi)在異地交易，有證據(jù)證明或者依據(jù)常理推斷持卡人未在該時該地交易的;(4)簽購單等交易單據(jù)上的簽名與銀行卡上記載的持卡人簽名明顯不一致的;(5)其他能夠證明偽卡交易的情形。

2.關(guān)于持卡人過錯的認定。依據(jù)銀行卡合同的約定，持卡人負有妥善保管銀行卡及其密碼的義務(wù)。此外，基于誠實信用原則，在履行銀行卡合同過程中，持卡人負有通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。持卡人違反法定或者約定義務(wù)，應認定其具有過錯。一般而言，具有下列情形之一的，可以認定持卡人具有過錯：(1)擅自出借、出租銀行卡給他人使用;(2)隨意將交易密碼告知他人;(3)在安全保護措施不足的情形下使用網(wǎng)上銀行系統(tǒng)，致使銀行卡信息和銀行卡賬戶交易密碼被他人竊取;(4)在有他人在身邊的情形下不加防護地輸入密碼信息;(5)輕信利用短信群發(fā)器向不特定的社會群體發(fā)中獎或消費確認等虛假信息，導致銀行卡信息和賬戶交易密碼被犯罪分子竊取：(6)輕信犯罪分子以需要通過電話聽取持卡人卡內(nèi)余額證明持卡人資信能力的說法，違反常規(guī)多次輸入卡號及交易密碼致使竊取上述信息;(7)在銀行卡丟失后，未及時進行掛失;(8)其他可認定持卡人未盡法定或者約定義務(wù)的情形。

在司法實務(wù)中，關(guān)于持卡人未設(shè)置交易密碼是否能認定持卡人存在過錯問題，存在爭議。一種觀點認為，是否設(shè)定密碼屬于持卡人的權(quán)利。未設(shè)置密碼情形下，因不存在密碼泄露的風險，故只要持卡人盡到對銀行卡的妥善保管義務(wù)即可，未設(shè)置交易密碼不應認定持卡人具有過錯。另有觀點認為，設(shè)置密碼較之不設(shè)置密碼更具有安全性，因此，未設(shè)置交易密碼表明持卡人對在管理和使用銀行卡中未盡到注意義務(wù)，故應認定其具有過錯，尤其是在發(fā)*行已對不設(shè)定密碼后果和風險進行提示的情形下更是如此。

筆者認為，能否認定未設(shè)交易密碼持卡人對偽卡交易具有過錯，應從以下兩個方面進行分析。一是設(shè)定交易密碼是否為法定或者約定的持卡人持卡交易的必備要件。例如，銀行卡交易中，網(wǎng)上交易、電話交易并不需要銀行卡卡片，密碼是確認身份的最為重要的工具。在該情形下，密碼是必設(shè)的交易要件。但也有的銀行卡合同中并沒有約定必須設(shè)定密碼。二是設(shè)定密碼本身是否會影響用卡安全、未設(shè)定密碼與銀行卡被克隆交易是否具有因果關(guān)系。

三、關(guān)于銀行卡糾紛案件案由的確定和受理問題

(一)案由確定問題

在司法實務(wù)中，關(guān)于銀行卡糾紛案件的案由的確定，主要有將其列為信用卡糾紛、儲蓄卡糾紛、儲蓄存款合同糾紛、侵權(quán)賠償糾紛等作法，欠缺科學性和統(tǒng)一性。民事案件案由的確定標準，應結(jié)合規(guī)定案由的目的，綜合考慮多種因素進行確定。案由界定的不清晰、明確，不利于正確認定當事人之間的法律關(guān)系、明確其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不利于司法統(tǒng)計。基于此，統(tǒng)一銀行卡糾紛案件的案由成為需要解決的問題。

關(guān)于銀行卡糾紛案件的案由，最高人民法院先后制定的法發(fā)[2000]26號《民事案件案由規(guī)定(試行)》、法發(fā)[2008]11號《民事案件案由規(guī)定》、法[2011]42號《民事案件案由規(guī)定》對其進行了規(guī)定。

法發(fā)【2000】26號《民事案件案由規(guī)定(試行)》將銀行卡糾紛案由規(guī)定為“儲蓄存款合同糾紛”和“信用卡糾紛”。在“合同糾紛案由”這一級案由下，列有“儲蓄存款合同糾紛”和“信用卡糾紛”這兩個二級案由，在該兩個二級案由之下又列有“儲蓄存款合同糾紛”和“信用卡糾紛”這兩個三級案由。法發(fā)[2008]11號《民事案件案由規(guī)定》沿用了《民事案件案由規(guī)定(試行)》的規(guī)定，同樣將“儲蓄存款合同糾紛”和“信用卡糾紛”列為“合同糾紛”案由下的二級案由。根據(jù)上述規(guī)定，如果案涉銀行卡為儲蓄卡，則該類糾紛應界定為儲蓄存款合同糾紛：如果案涉銀行卡為信用卡，則應將該類糾紛界定為信用卡糾紛。但該界定方法存在一定問題，即將借計卡法律關(guān)系等同于儲蓄合同法律關(guān)系。

基于上述理由，最高人民法院對法發(fā)[2008]11號《民事案件案由規(guī)定》進行了修改。修改后的法【2011】42號《民事案件案由規(guī)定》在“合同、無因管理、不當?shù)美m紛”這一一級案由下，規(guī)定了“銀行卡糾紛”這一二級案由，在該二級案由下，又規(guī)定了“儲蓄存款合同糾紛”和“銀行卡糾紛”這兩個三級案由。在“銀行卡糾紛”這個三級案由下又規(guī)定了“借記卡糾紛”和“信用卡糾紛”這兩個四級案由。關(guān)于該修改的理解，起草者進行了表述，即“2008年《規(guī)定》中，該條案由為‘信用卡糾紛’，借記卡糾紛則劃歸在儲蓄存款合同糾紛之下。本次修改《規(guī)定》將由借記卡引發(fā)的糾紛從儲蓄存款合同糾紛中單列出來，與信用卡糾紛共同構(gòu)成銀行卡糾紛項下的第四級案由。鑒于本《規(guī)定》中‘侵權(quán)責任糾紛’部分無銀行卡糾紛相關(guān)規(guī)定，因此實踐中圍繞銀行卡產(chǎn)生的合同糾紛責任糾紛和侵權(quán)責任糾紛均可適用該案由。”

上述修改，將借記卡法律關(guān)系與儲蓄存款合同法律關(guān)系進行了有效的區(qū)分。依據(jù)《儲蓄管理條例》第3條的規(guī)定，該條例所稱儲蓄是指個人將屬于其所有的人民幣或者外幣存入儲蓄機構(gòu)，儲蓄機構(gòu)開具存折或者存單作為憑證，個人憑存折或者存單可以支取存款本金和利息，儲蓄機構(gòu)依照規(guī)定支付存款本金和利息的活動。該條例將儲蓄存款合同的主體限定為自然人。依據(jù)該條例對儲蓄的定義，儲蓄存款合同的主要權(quán)利義務(wù)關(guān)系是，儲戶將存款存入儲蓄機構(gòu)后，有權(quán)依法依約請求儲蓄機構(gòu)支付存款本金和利息，儲蓄機構(gòu)有義務(wù)依法依約支付存款本金和利息。而借記卡體現(xiàn)出來的當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不限于此。依據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)》第2條、第6-10條的規(guī)定，銀行卡，是指由商業(yè)銀行(含郵政金融機構(gòu))向社會發(fā)行的具有消費信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具。借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)帳卡(含儲蓄卡)、專用卡、儲值卡。因此，發(fā)*行與持卡人的權(quán)利義務(wù)是多重性質(zhì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的結(jié)合，雙方的法律關(guān)系體現(xiàn)出不同的性質(zhì)。“……諸多學者均認為持卡人與發(fā)卡機構(gòu)之間的合同具有混合契約的性質(zhì)……。”發(fā)*行與持卡人之間的法律關(guān)系是存款的法律關(guān)系、委托結(jié)算的法律關(guān)系、消費借貸的法律關(guān)系的混合。對于借記卡而言，發(fā)*行與持卡人之間形成的是存款的法律關(guān)系、委托結(jié)算等法律關(guān)系。如果僅將借記卡合同界定為儲蓄存款合同，那么，實質(zhì)割裂了借記卡合同法律關(guān)系中各種行為的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。因此，鑒于借記卡合同實質(zhì)帶有非同于一般委托結(jié)算合同、儲蓄存款合同案件的特征，故依其特殊性將其界定為一類新的案由“借記卡糾紛”更為適宜。

在司法實務(wù)中，關(guān)于銀行卡糾紛案件案由的確定，應注意以下兩個問題。第一，在2011年修訂的《民事案件案由規(guī)定》頒布實施后，因申領(lǐng)、使用、注銷借記卡而引發(fā)的銀行卡糾紛案件的案由不應再界定為儲蓄存款合同糾紛，而應界定為借記卡糾紛。第二，因申領(lǐng)、使用、注銷銀行卡而引發(fā)糾紛的案件，無論原告是基于合同法律關(guān)系糾紛還是侵權(quán)法律關(guān)系提起訴訟，其案由均界定為銀行卡糾紛，并依據(jù)案涉銀行卡的種類為借記卡或者信用卡的不同，將其分別界定為借記卡糾紛或者信用卡糾紛。

(二)民刑交叉情形下的受理問題

在銀行卡糾紛案件中，存在著因為其涉及刑事犯罪嫌疑，故認為該案件實質(zhì)是刑事糾紛案件而不作為民商事案件立案，或者雖作為民事案件立案，但最終以其為刑事案件為由裁定駁回起訴的作法。該作法是否正確呢?筆者認為，這實質(zhì)涉及到如何正確理解民刑交叉案件分別立案、審理原則的問題。

法釋[1998]7號《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《經(jīng)濟糾紛涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑規(guī)定》)第1條規(guī)定了民刑交叉案件分開審理原則，即“同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。分開審理實質(zhì)意味著應先作為民事、刑事案件分別立案，再分別進行審理。分別立案、分別審理原則的確定有其合理性，理由在于：同一公民、法人或其他組織因不同法律事實分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，因法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系而形成民刑交叉案件。民事訴訟與刑事訴訟在價值取向、訴訟目的、訴訟原則、證據(jù)認定標準、責任構(gòu)成要件等方面均存在較大的差異，刑事法律關(guān)系與民商事法律關(guān)系、刑事責任與民事責任是完全異質(zhì)的兩種法律關(guān)系和法律責任，兩者不能相互替代，因此，一般而言，民刑交叉案件應遵循分別受理、審理原則，即如果其既存在民商事法律關(guān)系又存在刑事法律關(guān)系，則應分別作為民事案件、刑事案件受理、審理。

當然，在適用該原則時，應注意不能將其絕對化，應嚴格把握其可以作為民商事糾紛案件立案和審理的標準，即在民商事訴訟當事人之間應確實存在民商事法律關(guān)系。如果在作為民商事案件立案中，發(fā)現(xiàn)與案件有牽連的刑事犯罪嫌疑線索、材料，但上述刑事犯罪嫌疑與民商事案件不是同一法律關(guān)系的，則法院應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，由于在民商事案件當事人間存在民商事法律關(guān)系，故不能因存在刑事犯罪嫌疑就全案移送，一概駁回起訴。當然，如果雖然是作為民商事糾紛案件立案，但最終認定其實質(zhì)為刑事犯罪案件，民事訴訟的當事人之間并無民商事法律關(guān)系的，則應根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第119條的規(guī)定，裁定駁回起訴，將全案移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。

具體到銀行卡糾紛中涉及的民刑交叉案件而言，盡管有證據(jù)證明系犯罪分子以在發(fā)*行的ATM機上安裝盜碼器、攝像頭等方式竊取了持卡人銀行卡的密碼以及卡內(nèi)信息制作偽卡盜取持卡人卡內(nèi)資金涉及刑事犯罪嫌疑的，但由于發(fā)*行與持卡人之間因申領(lǐng)銀行卡行為而建立了民商事法律關(guān)系，故無論持卡人是基于合同法律關(guān)系還是侵權(quán)法律關(guān)系訴請發(fā)*行承擔卡內(nèi)資金損失責任的，由于持卡人與發(fā)*行之間存在著民事法律關(guān)系，則該案件均應作為民商事案件受理，而不能因為其涉及到刑事犯罪嫌疑而裁定不予受理，或者受理后裁定駁回起訴。在實體審理過程中，法院可以通過查明發(fā)*行是否存在違約或者侵權(quán)的事實，判決是否應支持持卡人的訴訟請求。

在信用卡失竊被他人盜刷的情形下，如果持卡人以特約商戶未盡合理審查義務(wù)致其資金損失為由訴請?zhí)丶s商戶承擔賠償責任，盡管因失竊卡被他人盜刷涉及構(gòu)成刑事犯罪嫌疑，但由于持卡人與特約商戶之間存在著民事法律關(guān)系，故該案件仍應作為民事案件受理、審理。正因為此，2005年8月1日起施行的法釋『2005]7號《最高人民法院關(guān)于銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應否作為民事案件受理問題的批復》規(guī)定：“因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理。”

還應注意的是，在受理、審理民刑交叉案件時，應與刑事附帶民事訴訟程序進行銜接。關(guān)于刑事附帶民事訴訟程序，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”法釋【2000】47號《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《刑事附帶民事訴訟范圍規(guī)定》)第1條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟”。第5條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”因此，在民刑交叉案件中，為使民刑糾紛一體解決，當事人可以提起刑事附帶民事訴訟。

但由于刑事附帶民事訴訟相對于單獨提起的民事訴訟而言，對當事人的民事權(quán)利的保護尚有不充分之處，如不能貫徹民事責任的全面賠償原則，不保護精神損害部分，或者在其他民事責任人并不構(gòu)成犯罪的情形下，被害人也不可能在刑事附帶民事事實中對其他民事責任人提起民事權(quán)利主張，故究竟采取刑事附帶民事訴訟程序保護民事權(quán)利還是選擇另行提起民事訴訟應是當事人自主選擇的問題，“民事案件可以獨立于刑事案件，而不應當完全通過刑事附帶民事訴訟的方式解決”。