一、在我國的指定監(jiān)護是什么

指定監(jiān)護，是指有法定監(jiān)護資格的人之間對擔任監(jiān)護人有爭議時，由監(jiān)護權(quán)力機關(guān)指定的監(jiān)護。從《民法總則》的規(guī)定 看，指定監(jiān)護實際上是法定監(jiān)護的延伸，仍屬法定監(jiān)護范疇。指定監(jiān)護只是在法定監(jiān)護人有爭議時才產(chǎn)生。

(一)監(jiān)護人與法定代理人在本質(zhì)上具有同一性

監(jiān)護是民法上的制度，是指對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。履行監(jiān)督和保護職責的人，稱為監(jiān)護人。就未成年人來說，根據(jù)我國民法通則第十六條的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由祖父母、外祖父母、兄、姐、其他親屬、朋友或者有關(guān)單位擔任監(jiān)護人。

代理原本也是民法上的制度，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義同第三人獨立為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。民法通則第六十四條規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。隨著社會的發(fā)展，代理制度及其有關(guān)規(guī)則逐漸擴展適用于民事法律行為以外的其他行為，主要包括：申請行為，如申請國家專利;申報行為，如向稅務部門申報納稅;訴訟行為等。這些行為的代理，除適用特別法的有關(guān)規(guī)定外，一般都可以適用民事代理制度的有關(guān)規(guī)則。

法定代理是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理，是國家基于保護公民及維護社會秩序的特別需要，而作出的關(guān)于具有特定身份的民事主體有權(quán)代理他人為某些法律行為的制度，通常適用于被代理人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的情況。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。民法通則第十四條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。民事訴訟法第五十七條規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第六十七條作了進一步解釋，在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。

可見，無論在民事法律關(guān)系還是訴訟法律關(guān)系中，法定代理人與監(jiān)護人都是一致的。民事法律關(guān)系中的監(jiān)護人一旦確定，在民事活動或者訴訟活動中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人即作為他的法定代理人代為民事活動或者參加訴訟，二者只是在不同法律關(guān)系中的稱謂不同，在范圍上并無區(qū)別。

(二)監(jiān)護人與法定代理人的使用場合不同，在訴訟法律關(guān)系中應當使用法定代理人

監(jiān)護人與法定代理人的范圍雖然是一致的，但他們分別在不同的法律關(guān)系中使用。監(jiān)護人的概念是在一般意義上使用的，監(jiān)護人的職責主要包括以下幾個方面：一是保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。民法通則第十八條規(guī)定，監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。二是撫養(yǎng)、照顧、管理、教育被監(jiān)護人。根據(jù)未成年人保護法第十條、第十一條、第十三條和民法通則第一百三十三條的規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護人應當依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務，教育和影響未成年人，預防和制止未成年人吸煙、酗酒、吸毒、賣淫等行為，必須使適齡未成年人依法入學接受并完成義務教育。無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。三是代理被監(jiān)護人參加民事活動以及有關(guān)訴訟活動等。根據(jù)民法通則及民事訴訟法的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人進行有關(guān)民事活動，由他的法定代理人代理或者征得法定代理人同意，監(jiān)護人是他的法定代理人。無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。

可以看出，在我國法律中，監(jiān)護人的使用范圍要比法定代理人的使用范圍廣。在有關(guān)描述、說明對無民事行為能力人、限制行為能力人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益進行保護或者對其撫養(yǎng)、照顧、管理、教育以及對其造成的損害承擔民事責任等法律關(guān)系時，使用的是“監(jiān)護人”。只有在無民事行為能力人、限制行為能力人為民事法律行為或者參加訴訟時，才使用“法定代理人”。而且，根據(jù)法律的明確規(guī)定，在這樣的法律關(guān)系中，也只能使用“法定代理人”而不是“監(jiān)護人”。特別是民事訴訟法第五十七條規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。其意思更為明確，即在訴訟法律關(guān)系中，雖然還是監(jiān)護人，但監(jiān)護人是作為“法定代理人”參與訴訟的，法律稱謂為“法定代理人”。因此，對于“監(jiān)護人”、“法定代理人”來說，雖然本質(zhì)上是同一人，但必須注意二者在不同法律關(guān)系中的使用，不能混淆。

(三)刑事訴訟法中使用“法定代理人”是合適的，但有關(guān)的定義不甚準確

根據(jù)前文的分析，在訴訟法律關(guān)系中，應當使用“法定代理人”的表述，這樣不僅能更準確地體現(xiàn)父母或者其他監(jiān)護人在訴訟中的法律地位，也便于與其他訴訟代理人相區(qū)別。從這一意義上說，刑事訴訟法第十四條中使用“法定代理人”是可取的，符合代理制度的原理，也與其他訴訟法的規(guī)定相一致。除此之外，在有關(guān)主要是補充、解釋訴訟法或者主要是調(diào)整訴訟法律關(guān)系的司法解釋等文件中，也應當使用“法定代理人”而不宜使用“監(jiān)護人”。

不過，刑事訴訟法第八十二條對“法定代理人”的定義卻是值得研究的。根據(jù)前文分析，法定代理人與監(jiān)護人的范圍是一致的，監(jiān)護人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人。且民法通則規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人，精神病人的配偶、父母等是精神病人的監(jiān)護人。而刑事訴訟法將“法定代理人”定義為被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人和負有保護責任的機關(guān)、團體的代表，將父母、養(yǎng)父母與監(jiān)護人并列，給人以父母、養(yǎng)父母不是監(jiān)護人的感覺，這在表述上是不太科學的。未成年人保護法中涉及到監(jiān)護人的條文，統(tǒng)一的表述是“父母或者其他監(jiān)護人”。修改刑事訴訟法時不妨借鑒這一寫法，規(guī)定“法定代理人”是指被代理人的父母或者其他監(jiān)護人。

至于未成年人保護法第五十六條為何使用了“監(jiān)護人”，筆者初步推斷其原因在于：未成年人保護法中“家庭保護”一章是其重要內(nèi)容，條文多，主要是規(guī)范父母或者其他監(jiān)護人對未成年人的撫養(yǎng)、照顧、教育、管理等監(jiān)護職責，因此只能使用“監(jiān)護人”。如果單單第五十六條使用“法定代理人”而不使用“監(jiān)護人”，將會使整部法律中的術(shù)語無法保持一致，也與其他條文顯得不協(xié)調(diào)。

綜合上面所說的，對于擁有監(jiān)護資格的人卻沒有履行自己應該履行的義務，沒有監(jiān)護能力的，那么法院會根據(jù)被監(jiān)護人的有利的原則，指定擁有監(jiān)護資格的人中進行擇優(yōu)確定，當然如果被監(jiān)護人有主觀意識的，那么可以遵循被監(jiān)護人的意見。

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