一、在我國的指定監(jiān)護是什么
指定監(jiān)護,是指有法定監(jiān)護資格的人之間對擔任監(jiān)護人有爭議時,由監(jiān)護權(quán)力機關(guān)指定的監(jiān)護。從《民法總則》的規(guī)定 看,指定監(jiān)護實際上是法定監(jiān)護的延伸,仍屬法定監(jiān)護范疇。指定監(jiān)護只是在法定監(jiān)護人有爭議時才產(chǎn)生。
(一)監(jiān)護人與法定代理人在本質(zhì)上具有同一性
監(jiān)護是民法上的制度,是指對未成年人和精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。履行監(jiān)督和保護職責的人,稱為監(jiān)護人。就未成年人來說,根據(jù)我國民法通則第十六條的規(guī)定,未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母死亡或者沒有監(jiān)護能力的,由祖父母、外祖父母、兄、姐、其他親屬、朋友或者有關(guān)單位擔任監(jiān)護人。
代理原本也是民法上的制度,是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi),以被代理人的名義同第三人獨立為民事法律行為,由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。民法通則第六十四條規(guī)定,代理包括委托代理、法定代理和指定代理。隨著社會的發(fā)展,代理制度及其有關(guān)規(guī)則逐漸擴展適用于民事法律行為以外的其他行為,主要包括:申請行為,如申請國家專利;申報行為,如向稅務(wù)部門申報納稅;訴訟行為等。這些行為的代理,除適用特別法的有關(guān)規(guī)定外,一般都可以適用民事代理制度的有關(guān)規(guī)則。
法定代理是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理,是國家基于保護公民及維護社會秩序的特別需要,而作出的關(guān)于具有特定身份的民事主體有權(quán)代理他人為某些法律行為的制度,通常適用于被代理人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的情況。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。民法通則第十四條規(guī)定,無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。民事訴訟法第五十七條規(guī)定,無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第六十七條作了進一步解釋,在訴訟中,無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。
可見,無論在民事法律關(guān)系還是訴訟法律關(guān)系中,法定代理人與監(jiān)護人都是一致的。民事法律關(guān)系中的監(jiān)護人一旦確定,在民事活動或者訴訟活動中,無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人即作為他的法定代理人代為民事活動或者參加訴訟,二者只是在不同法律關(guān)系中的稱謂不同,在范圍上并無區(qū)別。
(二)監(jiān)護人與法定代理人的使用場合不同,在訴訟法律關(guān)系中應(yīng)當使用法定代理人
監(jiān)護人與法定代理人的范圍雖然是一致的,但他們分別在不同的法律關(guān)系中使用。監(jiān)護人的概念是在一般意義上使用的,監(jiān)護人的職責主要包括以下幾個方面:一是保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。民法通則第十八條規(guī)定,監(jiān)護人應(yīng)當履行監(jiān)護職責,保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。二是撫養(yǎng)、照顧、管理、教育被監(jiān)護人。根據(jù)未成年人保護法第十條、第十一條、第十三條和民法通則第一百三十三條的規(guī)定,父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務(wù),教育和影響未成年人,預(yù)防和制止未成年人吸煙、酗酒、吸毒、賣淫等行為,必須使適齡未成年人依法入學(xué)接受并完成義務(wù)教育。無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。三是代理被監(jiān)護人參加民事活動以及有關(guān)訴訟活動等。根據(jù)民法通則及民事訴訟法的規(guī)定,無民事行為能力人、限制民事行為能力人進行有關(guān)民事活動,由他的法定代理人代理或者征得法定代理人同意,監(jiān)護人是他的法定代理人。無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。
可以看出,在我國法律中,監(jiān)護人的使用范圍要比法定代理人的使用范圍廣。在有關(guān)描述、說明對無民事行為能力人、限制行為能力人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益進行保護或者對其撫養(yǎng)、照顧、管理、教育以及對其造成的損害承擔民事責任等法律關(guān)系時,使用的是“監(jiān)護人”。只有在無民事行為能力人、限制行為能力人為民事法律行為或者參加訴訟時,才使用“法定代理人”。而且,根據(jù)法律的明確規(guī)定,在這樣的法律關(guān)系中,也只能使用“法定代理人”而不是“監(jiān)護人”。特別是民事訴訟法第五十七條規(guī)定,無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。其意思更為明確,即在訴訟法律關(guān)系中,雖然還是監(jiān)護人,但監(jiān)護人是作為“法定代理人”參與訴訟的,法律稱謂為“法定代理人”。因此,對于“監(jiān)護人”、“法定代理人”來說,雖然本質(zhì)上是同一人,但必須注意二者在不同法律關(guān)系中的使用,不能混淆。
(三)刑事訴訟法中使用“法定代理人”是合適的,但有關(guān)的定義不甚準確
根據(jù)前文的分析,在訴訟法律關(guān)系中,應(yīng)當使用“法定代理人”的表述,這樣不僅能更準確地體現(xiàn)父母或者其他監(jiān)護人在訴訟中的法律地位,也便于與其他訴訟代理人相區(qū)別。從這一意義上說,刑事訴訟法第十四條中使用“法定代理人”是可取的,符合代理制度的原理,也與其他訴訟法的規(guī)定相一致。除此之外,在有關(guān)主要是補充、解釋訴訟法或者主要是調(diào)整訴訟法律關(guān)系的司法解釋等文件中,也應(yīng)當使用“法定代理人”而不宜使用“監(jiān)護人”。
不過,刑事訴訟法第八十二條對“法定代理人”的定義卻是值得研究的。根據(jù)前文分析,法定代理人與監(jiān)護人的范圍是一致的,監(jiān)護人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人。且民法通則規(guī)定,未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人,精神病人的配偶、父母等是精神病人的監(jiān)護人。而刑事訴訟法將“法定代理人”定義為被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人和負有保護責任的機關(guān)、團體的代表,將父母、養(yǎng)父母與監(jiān)護人并列,給人以父母、養(yǎng)父母不是監(jiān)護人的感覺,這在表述上是不太科學(xué)的。未成年人保護法中涉及到監(jiān)護人的條文,統(tǒng)一的表述是“父母或者其他監(jiān)護人”。修改刑事訴訟法時不妨借鑒這一寫法,規(guī)定“法定代理人”是指被代理人的父母或者其他監(jiān)護人。
至于未成年人保護法第五十六條為何使用了“監(jiān)護人”,筆者初步推斷其原因在于:未成年人保護法中“家庭保護”一章是其重要內(nèi)容,條文多,主要是規(guī)范父母或者其他監(jiān)護人對未成年人的撫養(yǎng)、照顧、教育、管理等監(jiān)護職責,因此只能使用“監(jiān)護人”。如果單單第五十六條使用“法定代理人”而不使用“監(jiān)護人”,將會使整部法律中的術(shù)語無法保持一致,也與其他條文顯得不協(xié)調(diào)。
綜合上面所說的,對于擁有監(jiān)護資格的人卻沒有履行自己應(yīng)該履行的義務(wù),沒有監(jiān)護能力的,那么法院會根據(jù)被監(jiān)護人的有利的原則,指定擁有監(jiān)護資格的人中進行擇優(yōu)確定,當然如果被監(jiān)護人有主觀意識的,那么可以遵循被監(jiān)護人的意見。
監(jiān)護人證明在哪里開具
消防監(jiān)護人職責是什么?
“有錢”是否代表一定能獲得子女的“監(jiān)護權(quán)”
該內(nèi)容對我有幫助 贊一個
交通事故索賠需要哪些證據(jù)
2021-03-03職業(yè)病工廠要不要賠
2021-03-03合伙開公司成立程序是什么
2021-02-15前罪緩刑期間再犯罪是否構(gòu)成累犯
2021-03-19不給撫養(yǎng)費怎么強制執(zhí)行,法院強制執(zhí)行措施有哪些
2021-03-24法院公告期算在審理里嗎
2021-02-07繼子女繼承了生父母的遺產(chǎn),就沒有資格繼承繼父母的遺產(chǎn)嗎
2021-01-13患病職工合同期已滿可以終止勞動合同嗎
2020-11-17約定終止勞動合同的條件應(yīng)具備怎樣的法律特征
2021-03-09行政許可的申請與受理
2021-01-09人事外包風險有哪些
2020-11-23有產(chǎn)品責任險的產(chǎn)品可不可以放心購買
2021-01-05投保人購買人身保險需要具備一定的條件嗎
2021-02-10保險標的轉(zhuǎn)讓未通知保險公司的理賠
2021-01-04撞墻事故該怎樣索賠
2021-02-04不可抗辯條款的期限是多久
2021-02-05哪些情形不適用快速理賠
2020-11-16保險公司提出開業(yè)申請需要提交哪些材料
2021-01-29保險公司如何更進一步保障大家的合法權(quán)呢
2020-12-04如何挑選合適的保險代理人
2020-12-09