可以。應(yīng)訴管轄本來就是無權(quán)管轄,被告人未應(yīng)訴或者在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議的,法院應(yīng)當(dāng)審查,認為異議成立的應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的法院。
應(yīng)訴管轄
指本不具有該案管轄權(quán)的法院,由于當(dāng)事人放棄管轄權(quán)異議或者超過管轄權(quán)異議的提出時限而應(yīng)訴,人民法院即有權(quán)對該案進行審理。涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議,并應(yīng)訴答辯的,視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院。
移送管轄,是指地方人民法院受理某一案件后,發(fā)現(xiàn)對該案無管轄權(quán),為保證該案件的審理,依照法律相關(guān)規(guī)定,將該案件移送給有管轄權(quán)的人民法院。移送管轄的實質(zhì)是對案件進行移送,而不是對案件管轄權(quán)進行移送。它是對管轄發(fā)生錯誤所采用的一種糾正措施。移送管轄通常發(fā)生在同級人民法院之間,但也不排除在上、下級人民法院之間移送。
相關(guān)知識:
一、管轄權(quán)異議與應(yīng)訴管轄在司法實踐中的銜接適用
《民事訴訟法》第一百二十七條規(guī)定“人民法院受理案件后,當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議,應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。當(dāng)事人未提出管轄異議,并應(yīng)訴答辯的,視為受訴人民法院有管轄權(quán),但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外?!北緱l共兩款,分別是關(guān)于管轄權(quán)異議與應(yīng)訴管轄制度的規(guī)定。管轄權(quán)異議是指人民法院受理案件后,當(dāng)事人依法提出該人民法院對本案無管轄權(quán)的主張和意見。管轄權(quán)異議是當(dāng)事人的一項重要訴訟權(quán)利,提出期間受到民事訴訟法的嚴(yán)格限制。而應(yīng)訴管轄又稱默示協(xié)議管轄,是指本不具有管轄權(quán)的人民法院,由于當(dāng)事人在法定期限內(nèi)未提出管轄權(quán)異議且應(yīng)訴答辯的,人民法院即有權(quán)對該案進行審理。
但根據(jù)《民事訴訟法》第三十六條的規(guī)定,“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院,受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送?!币晕谋窘忉屢饧慈嗣穹ㄔ褐灰l(fā)現(xiàn)管轄錯誤的,無論在何訴訟階段——但限定在裁判前無異——都應(yīng)當(dāng)移送管轄權(quán),未予承認受訴法院依當(dāng)事人應(yīng)訴答辯而取得管轄權(quán),似與第一百二十七條的規(guī)定相矛盾,但其實該二條規(guī)定有內(nèi)在淵源及適用條件。
從法理層面上講,無論當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議與否,人民法院對管轄權(quán)進行審查是一項強制性義務(wù),因為管轄權(quán)屬于訴訟要件之一,是人民法院做出實體判決的前提條件。對管轄權(quán)進行審查既是人民法院須主動履行的職權(quán)職責(zé),另一方面,提出管轄權(quán)異議也是當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利。在受訴法院未主動審查或雖經(jīng)審查但卻未發(fā)現(xiàn)管轄錯誤的,若當(dāng)事人在法定期間內(nèi)未提出管轄權(quán)異議的,可視為其對自己法定訴訟權(quán)利的放棄;如其另就案件實體法律問題應(yīng)訴答辯的,可視為當(dāng)事人之間達成了由受訴人民法院管轄的協(xié)議(即默示管轄協(xié)議),受訴法院便藉此取得了所謂的應(yīng)訴管轄權(quán)。當(dāng)事人在期間屆滿后再提出管轄權(quán)異議的,受訴法院有權(quán)裁定駁回;當(dāng)事人如以受訴法院無管轄權(quán)為由進行抗辯的,受訴法院不予支持,也不得再行移送管轄。這也是修改后的《民事訴訟法》第十三條第一款關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定,“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”,即在民事訴訟活動中,人民法院和訴訟參加人都應(yīng)當(dāng)同等地遵循誠實信用原則。
從訴訟程序操作層面講,當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議應(yīng)具備以下兩個要件:一是司法實踐中提出異議主體主要為被告,雖《民事訴訟法》第一百二十七條規(guī)定提出管轄權(quán)異議的是“當(dāng)事人”,但因訴訟程序的啟動人是原告,法院“不告不理”,原告向其認為有管轄權(quán)的法院主動提起訴訟,被告不能決定受訴法院,故若被告認為受訴法院沒有管轄權(quán)的,只能以此形式提出主張,這也是法律賦予被告該訴訟權(quán)利的出發(fā)點與法理基礎(chǔ)。二是應(yīng)在法定期間內(nèi)提出,“當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出”,該項規(guī)定應(yīng)為強制性條款,且屬于效力性條款,如不在此法定期間提出異議,即喪失該項訴訟權(quán)利,受訴法院依法取得管轄權(quán)。默示協(xié)議管轄則需在此二要件基礎(chǔ)上增加一個要件,即是要求被告“應(yīng)訴答辯”,即被告在答辯期限內(nèi)未提出管轄權(quán)異議的同時,還要求其按照受訴法院依法確定的日期時間到庭參加訴訟,并就案件實體法律問題進行辯論陳述的,方可視為被告默認受訴法院具有管轄權(quán)。
因此,從法學(xué)理論與實踐操作中均可以得出如下結(jié)論:被告作為被動參與民事訴訟程序的一方主體,未依法提出管轄權(quán)異議,即已放棄了法律賦予其處于被動訴訟地位的訴訟權(quán)利,這既是管轄權(quán)異議程序的“胎亡”,卻又是默示協(xié)議管轄程序的“萌生”。如被告在放棄提出管轄權(quán)異議的訴訟權(quán)利后,到庭參加訴訟并就案件實體法律問題進行辯論陳述,則既是民事訴訟程序法問題,也是實體法律問題的肇始。而對于受訴法院來講,其因此合法取得對案件的管轄權(quán),不得再以《民事訴訟法》第三十六條之規(guī)定為據(jù)移送管轄,且得依法行使對案件實體法律問題進行審理裁判的權(quán)力。
二、管轄權(quán)異議與默示協(xié)議管轄銜接適用問題的建議
但是,對于受訴法院可能存在這樣幾個法律問題:在被告應(yīng)訴答辯前,受訴法院發(fā)現(xiàn)其不享有管轄權(quán),是否可以主動移送至有管轄權(quán)的法院呢?這樣是否會剝奪被告同意原受訴法院對案件實體法律問題審理的訴訟權(quán)利呢?因此,需要最高人民法院通過司法解釋的方式明確以下幾個問題。
首先,應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議期間的法律性質(zhì)。“當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出”,這是《民事訴訟法》對于當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議訴訟權(quán)利行使期間的限制,這一期間的法律性質(zhì)應(yīng)為除斥期間?還是時效期間?也即要明確答辯期間的法律性質(zhì),《民事訴訟法》未對此予以明確,但是修改后的《民事訴訟法》第一百二十五條第一款關(guān)于被告答辯期間的規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)在受到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀”,與修改前相比較,增加了“應(yīng)當(dāng)”二字,筆者認為這二字是對“十五日”的限定,而非對被告是否必須提出答辯狀的限定,因為該條第二款明確規(guī)定“被告不提出答辯狀的,不影響人民法院審理”。與涉外民事訴訟提出答辯狀期間可以申請延期的規(guī)定不同,該條(即國內(nèi)民事訴訟)強制性地規(guī)定被告提出答辯狀這一訴訟權(quán)利的行使期間為法定的十五日,未明確是否可以延期,應(yīng)嚴(yán)格依照法律文本操作,被告不得申請延期、人民法院也不準(zhǔn)延期。
因此,被告提出答辯狀的期間是固定的,不以任何事由而變更,被告如未在此期間提出答辯狀,則喪失了提出答辯狀的訴訟權(quán)利,故該期間的法律性質(zhì)應(yīng)為除斥期間。如當(dāng)事人未能在此法定期間提出管轄權(quán)異議的,便也喪失了提出管轄權(quán)異議這一訴訟權(quán)利。該規(guī)定條款應(yīng)為強制性條款,而非倡導(dǎo)性條款,且屬于效力性條款,如不在此法定期間提出,即喪失該項訴訟權(quán)利,受訴法院依法取得管轄權(quán)。但是,若當(dāng)事人在答辯期間未提出管轄權(quán)異議,其后也未應(yīng)訴答辯的,即便其在法定期間屆滿后再提出管轄權(quán)異議的,人民法院雖無義務(wù)進行審查,但卻仍可依職權(quán)決定是否采納——對管轄權(quán)的審查是人民法院的法定職責(zé)——可在最終裁判前將案件移送有管轄權(quán)的人民法院。
其次,應(yīng)當(dāng)借鑒協(xié)議管轄制度,明確默示協(xié)議管轄適用的案件類型,并保護被告“默示”的訴訟權(quán)利?!睹袷略V訟法》第三十四條是關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定,“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?!笨煽闯鰠f(xié)議管轄的法定要件有:一是適用案件為“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”;二是應(yīng)采書面約定形式;三是協(xié)議約定管轄法院范圍法定;四是必須選擇確定的、單一的受案管轄的人民法院;五是不得違反級別管轄與專屬管轄。默示協(xié)議管轄顯然不要求書面約定,相反是以被告“應(yīng)訴答辯”的作為方式為要件的,也不要求確定單一的管轄法院,但在不得違反級別管轄與專屬管轄的要求是相同的。然,默示協(xié)議管轄是否應(yīng)明確或限定適用的案件類型呢?在被告應(yīng)訴答辯前,受訴法院發(fā)現(xiàn)其不享有管轄權(quán),是否可以徑行移送至有管轄權(quán)的法院呢?
筆者認為,第一,默示協(xié)議管轄適用的案件類型應(yīng)予限定,可以借鑒協(xié)議管轄制度要件,將默示協(xié)議管轄適用的案件類型也限定為“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”,排除人身權(quán)益及身份權(quán)益糾紛類型的案件,抑或以屬地為依據(jù)概括性地限定為“與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院”,排除與爭議糾紛毫無關(guān)聯(lián)的法院的管轄權(quán)。這既是民事訴訟法基本法理的應(yīng)有之義,也可以防止當(dāng)事人通過虛假訴訟方式來行違法違規(guī)行為之實,如婚姻關(guān)系當(dāng)事人借默示協(xié)議管轄在與夫妻雙方均無人身、身份或財產(chǎn)權(quán)益關(guān)聯(lián)之地的人民法院訴訟離婚并分割財產(chǎn),以此來逃避夫妻債務(wù)或規(guī)避國家強制性義務(wù)。第二,被告在法定期間未提出管轄權(quán)異議,也未應(yīng)訴或答辯的,其后受訴法院發(fā)現(xiàn)其不享有管轄權(quán),依職權(quán)將案件移送至有管轄權(quán)的法院應(yīng)無異議。但是,如果在答辯期屆滿前或?qū)脻M后應(yīng)訴答辯前,受訴法院依職權(quán)審查而發(fā)現(xiàn)其不具有管轄權(quán),如在此任何一個期間徑行移送案件之管轄權(quán),是否會侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,尤其是剝奪被告默示同意的訴訟權(quán)利——默示協(xié)議管轄的本質(zhì)即是被告以應(yīng)訴答辯的作為方式同意受訴法院對案件實體法律問題進行審理裁判——從而使得被告喪失了要求或同意受訴法院對案件實體法律問題進行審理裁判的訴訟權(quán)利?筆者認為,在解決了默示協(xié)議管轄適用的案件類型問題后,如不屬于適用的案件類型,主動移送應(yīng)無法律障礙與現(xiàn)實障礙;如屬于可以默示協(xié)議方式管轄的,為保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,建議可以在移送前征求雙方當(dāng)事人的意見,或考慮在期間屆滿后再行移送。
最后,建議增設(shè)受訴法院就默示協(xié)議管轄法律后果向被告釋明的義務(wù)。默示協(xié)議管轄制度是大陸法系國家(地區(qū))民事訴訟法均有規(guī)定的一項制度,但大陸法系國家(地區(qū))民事訴訟法一方面均無管轄權(quán)異議期間的限制,即當(dāng)事人可以在民事訴訟活動的任何階段提出管轄權(quán)異議,以充分保護被告的管轄利益;同時,又通過應(yīng)訴管轄制度以維護原告的信賴?yán)?、程序安定和訴訟利益,二者互為補充適用。而設(shè)置提出管轄權(quán)異議的法定期間是我國民事訴訟法的創(chuàng)新,原因與目的均是為了敦促當(dāng)事人及時行使訴訟權(quán)利和節(jié)約有限的司法資源。但是,在我國民事訴訟當(dāng)事人的訴訟能力相對不足的現(xiàn)狀下,被告不提出或者不能在法定期間內(nèi)提出管轄權(quán)異議的抗辯,可能是由于不了解這種訴訟不作為的法律后果造成的,如果機械地適用該項規(guī)定,則可能會使得與其設(shè)立的目的相悖,影響民事訴訟效率和效果。因此,應(yīng)當(dāng)借鑒有關(guān)國家(地區(qū))的立法例,如古羅馬法中就要求被告應(yīng)當(dāng)明知法院無管轄權(quán)但同意接受其審判的才能產(chǎn)生應(yīng)訴管轄的法律后果,“如果他們誤認為自己處于某一審判員的司法管轄之下,則不產(chǎn)生這一司法管轄”;《德國民事訴訟法》第504條規(guī)定:“初級法院在事務(wù)管轄或土地管轄兩方面都沒有管轄權(quán)時,應(yīng)在本案辯論之前將此點向被告指出,并告以不責(zé)問而進行本案辯論的結(jié)果?!睂θ嗣穹ㄔ赫n以就默示協(xié)議管轄的法律后果向被告釋明的義務(wù),可以口頭釋明,也可以在立案送達時書面釋明。
三、兼議電子送達之受送達人同意
《民事訴訟法》第八十七條是關(guān)于電子送達制度的規(guī)定,“經(jīng)受送達人同意,人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書,但判決書、裁定書、調(diào)解書除外。采用前款方式送達的,以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統(tǒng)的日期為送達日期?!逼渲?,關(guān)于電子媒介載體范圍、送達法律文書范圍、送達確認方式及送達日期等,許多專家學(xué)者與司法工作者均有論作,相關(guān)爭議分歧不大,但是關(guān)于“經(jīng)受送達人同意”的問題鮮有論述,需要最高人民法院通過司法解釋的形式予以明確。
為何必須“受送達人同意”?根據(jù)規(guī)定,受送達人同意是電子送達的前提條件,如果受送達人不同意則不能采取此種方式,即使送達也無效。這是由電子送達的特殊性決定的,因為根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,送達法律文書主要有以下幾種方式:直接送達、留置送達、郵寄送達、轉(zhuǎn)交送達、委托送達、公告送達和電子送達。其中,除了電子送達外,其他六種送達方式均是“人對人”進行送達的,且送達結(jié)果即受送達人是否接收到法律文書,均會以某種特定形式確定,而只有電子送達是“人對物”進行的,向被送達人的傳真機或電子郵箱等通過電子物理渠道實施的,送達結(jié)果即受送達人是否接收到法律文書難以確定,這直接關(guān)系到人民法院的訴訟程序是否合法和受送達人訴訟權(quán)利能否得到實現(xiàn)的問題,因此,必須取得受送達人的同意。
如何確定“受送達人同意”?受送達人同意是電子送達的前提條件,而送達結(jié)果直接關(guān)系到人民法院訴訟程序的合法性,也與受送達人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利緊密相關(guān),因此必須將受送達人同意的意思表示通過某種載體形式予以固定。對于原告來說,固定其同意的意思表示的載體較為容易,因為其作為民事訴訟程序的發(fā)起人和實體權(quán)利的請求人,相對會配合法院的送達工作,完全可以在受理后以書面形式將其同意電子送達的意見予以固定。
但是,對于被動參與民事訴訟程序的被告來說,其實體利益可能會因訴訟裁判而被限制、減損或被課以訴訟義務(wù)和實體義務(wù),一般是不愿意被動參與訴訟的,故不管是初次送達還是再次送達,被告不予配合的情形是普遍的,如不采取可靠可信的方式對其同意電子送達的意見予以固定,其在訴訟中或裁判后以送達不合法為由“翻供翻案”的法律風(fēng)險是完全存在的。對此,建議采取以下幾種方式進行固定:一是電話錄音或制作電話詢問筆錄,并由合議庭成員或其他在場人員簽字確認;二是被送達人書面同意電子送達,并說明選擇何種電子方式進行送達;三是案件承辦人或合議庭成員可以其他方式方法通知,但必須有其他在場人書面確認或被送達人其后到庭補簽送達回證。
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