摘要：具有行為能力的當(dāng)事人基于意思表示一致所訂立的合同是否當(dāng)然具有法律效力？這一問題被我國的學(xué)理、立法和司法實踐忽視了。我們的概念常常是：意思表示真實是合同的核心問題。但實際上，沒有任何一個國家的制度認(rèn)為純粹的意志可以決定一切，合同的交易本質(zhì)不容忽視。大陸法系許多國家的原因理論與普通法系國家的約因理論都是決定合同義務(wù)是否可以履行的重要條件關(guān)鍵字：合同,原因,約因,合同效力一、問題的提出人們常常提出這樣一個疑問：一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點說：一個沒有對價的合同是否應(yīng)當(dāng)賦予法律效力？德國學(xué)者指出：“具有行為能力的雙方當(dāng)事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協(xié)議，是否都應(yīng)產(chǎn)生或者引起可履行的合同義務(wù)呢？沒有一個法律制度這樣認(rèn)為。他們都承認(rèn)只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時，某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢？”[1]（P77）這只能從市民社會中的合同之本質(zhì)來考察。在市民社會中，每一個“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當(dāng)事人的允諾一般是為了得到某種回報[1]（P81）。因此，從立法及學(xué)理上看，無論是大陸法系還是英美法系均認(rèn)識到，契約的目的是為了設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即為正當(dāng)?shù)慕灰住＜热蝗藗兊暮弦馐菫榱死娴慕粨Q，就會得出兩個必然結(jié)論∶（1）將非財產(chǎn)性的約定從契約法上排除出去；（2）當(dāng)事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創(chuàng)造出了“約因”理論，即僅有當(dāng)事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個物質(zhì)性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家，則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規(guī)定有同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度，即即使有雙方當(dāng)事人的合意，但在一方當(dāng)事人不能對待給付時，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。二、英美法上的約因理論約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深，英美契約法發(fā)展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯(lián)系；法和經(jīng)濟(jì)學(xué)派的功利主義、富勒的信賴?yán)胬碚摗⒌幍摹凹s定上禁反言”規(guī)則均是圍繞著約因理論展開的?；裟匪拐f，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說明，正是從當(dāng)事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。約因這一概念萌芽于英國，發(fā)展完善于美國。約因在英國的出現(xiàn)最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀(jì)的英國法極端重視形式，每一實體糾紛都有一種對應(yīng)的訴訟程式。契約法領(lǐng)域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進(jìn)行訴訟。因此，英國法院的法官最終發(fā)明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個統(tǒng)一的度量標(biāo)準(zhǔn)，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進(jìn)行訴訟[2]（P64）。英國的法官是如何創(chuàng)造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎(chǔ)的訴訟程式為傳統(tǒng)的普通法系中，始終沒有關(guān)于允諾在什么情況下發(fā)生效力的統(tǒng)一規(guī)范，而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現(xiàn)，法官必須重新發(fā)明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭議的合同是先天存在的，法官的首要任務(wù)只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現(xiàn)成的法律可循，只能靠法官的分析得出結(jié)論。因此，從這個意義上說，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生合同性質(zhì)的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結(jié)[2]（P66）。雖然說約因產(chǎn)生的初始動機(jī)是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟(jì)的契約糾紛獲得救濟(jì)，但其產(chǎn)生后的實際作用卻是限制約定的效力，即哪些允諾應(yīng)賦予法律的效力，哪些不使其產(chǎn)生法律效力，約因就是一個判斷的標(biāo)準(zhǔn)，沒有約因的允諾是不能被強(qiáng)制執(zhí)行的。所以，在英美法系，契約的成立必須是合意+約因。那么，約因是什么呢？普通法系國家關(guān)于約因的傳統(tǒng)理論認(rèn)為：約因（對價）是指一方得到的某項權(quán)利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍，即不行使權(quán)利、遭受的損失或者承擔(dān)的義務(wù)[3]（P64）。其基本思想是：允諾在法律上的履行，只有在允諾是作為一種交換條件做出時才是合理的，即作為回報，要求對待履行，其中允諾人允諾具有利益，且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣，則允諾是不可履行的[1]（P83）。也就是說，只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對價時，才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。