“陰合同”又稱“小合同”。指發包人與承包人在投標過程中或簽訂“合同”后以所謂“補充協議”和“乙方承諾書”的形式達成的協議。就“陰合同”的法律效力而言,只要其內容涉及合同的實質性規定,就因違反法律和行政法的強制性規定而無效。
“陰合同”作為一種私人協議,自簽訂之日起有兩種情況:一種是在“陽合同”之前產生;另一個是在“陽合同”之后。應詳細分析“私人協議”在這種不同情況下的法律效力。在第一種情況下,如果建設項目屬于法律規定的招標范圍,則該私人協議無效,因為它違反了中國《招標法》對招標的強制性要求。第二份私人協議的法律效力取決于私人協議的具體條款。如果其內容與招標過程中簽訂的“陽合同”的實質性內容相違背,則該協議或相關條款無效;如果不違反實質性內容,則不影響私人協議的法律效力。這里需要明確的是什么是“實質性內容”?這是判斷私人協議有效性的關鍵。根據中國合同法的規定,受要約人對要約內容作出實質性變更是一項新要約,可以考慮標的物、數量與質量、價格或報酬、履行期限、履行地點和履行方式的變更,本合同的違約責任和爭議解決方式是本合同內容的重大變更,涉及這些內容的私人協議或條款無效
但作為積極合同之后簽訂的消極合同,是否可視為對生效合同的變更
根據《合同法》第77條,當事人可以協商一致變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準登記手續的,從其規定。很明顯,我們可以從一般的法律原則中知道,只要雙方通過協商達成協議,合同的變更是完全有可能的。關鍵在于兩點:第一,預購是否是規避法律的虛假偽裝行為;;二是是否出于客觀實際需要,是否合法。例如,如果其他條款保持不變,且材料市場沒有重大波動,則只有合同價格的重大變化才明顯違反了《不正當競爭法》的規定
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