一法律規定與實際情況之間的矛盾于10月1日在《擔保法》第49條第1款中執行,1995:“抵押期間,抵押人轉讓已登記的抵押物的,應當通知抵押權人,并通知受讓人轉讓的財產已經抵押;抵押人未通知抵押權人或者受讓人的,轉讓無效?!薄稉7ā返倪@一規定旨在關注和充分發揮抵押物的使用價值,充分保護抵押權人和受讓人的權益。但是,如果抵押人不通知抵押權人,不通知受讓人轉讓的財產已經抵押,從而確定轉讓無效,是否能夠真正達到這樣的立法目的是不真實的。在實踐中,為了解決資金短缺問題,許多開發商將其開發建設中的房地產抵押給銀行,以獲取房地產開發現金,然后以優惠付款條件將抵押房地產出售給他人,轉讓過程中未通知抵押權人或受讓人。根據《擔保法》的規定,此類轉讓合同應視為無效,無效合同的法律后果是返還財產并賠償損失,而開發商則以很小的成本規避合同中約定的高額違約金。此外,一些房地產開發商反復抵押、登記和出售。法律規定不保護買受人和抵押權人,但使抵押人能夠利用房地產作為抵押物鉆法律漏洞。2、 司法解釋旨在尋求解決這一問題的途徑?!吨腥A人民共和國合同法》于1999年10月1日生效后,對合同效力有了嚴格的定義,區分了合同效力的未決、可撤銷、可變更和無效等幾種情形。因此,它質疑抵押權人隱瞞抵押事實和出售抵押財產是否必須被認定為無效。最高人民法院2000年9月29日通過的《關于適用{中華人民共和國擔保法{若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)進一步區分和闡述了這一問題抵押權存續期間,抵押人未通知抵押權人或者受讓人轉讓抵押物的,抵押物已經登記的,抵押權人仍然可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人可以清償其全部債務代替債務人,使抵押權消滅,受讓人清償債務后可以向抵押人追償。抵押物未登記的,登記的抵押權不得對抗受讓人。給抵押權人造成損失的,抵押人應當承擔賠償責任。“雖然該解釋沒有明確說明抵押人在未通知抵押權人或受讓人的情況下轉讓抵押財產必然無效,但它賦予抵押權人對抵押財產的追索權以及第三方從這兩種情況中消除追索權的權利抵押財產的登記和未登記,即在這兩種情況下,都不能被視為無效。《擔保法》只規定了抵押權人的代位求償權,《解釋》進一步確定了抵押權人的追索權。同時,由于抵押權人的追索權使買受人對抵押物的所有權不確定,法律還規定了消滅第三人的權利,即取得抵押物的第三人可以向抵押權人支付或存放適當數額的抵押物,以消除抵押。消滅權保護抵押權人的利益。如何在實踐中理解和運用《解釋》第六十七條的規定,最高人民法院在《關于適用{中華人民共和國擔保法的若干問題的解釋和適用》中明確指出,“轉讓無效當然不是無效的。只有當抵押權人或受讓人主張轉讓無效時,法院才能確認轉讓無效。主張轉讓無效的一方應承擔抵押人未通知或通知的舉證責任。”筆者認為,在實踐中需要進一步探討以下問題:抵押人轉讓抵押物時未通知抵押權人或受讓人,轉讓是否必然無效?3、 先抵押后出售轉讓合同的性質是無效合同還是可撤銷合同為了澄清這一問題,有必要分析無效行為與可撤銷行為的區別。雖然可撤銷合同與無效合同有相似之處,如合同因確認無效或被撤銷而不能從一開始生效,但它們是兩個不同的概念,主要區別在于:1、可撤銷合同主要涉及含義不真實的合同,無效合同主要違反法律強制性規定和社會公共利益;(二)可撤銷的合同在被撤銷前仍然有效,無效的合同從一開始就無效;3.可撤銷合同中的撤銷權有一定的期限。有撤銷權的一方自合同成立之日起一年內有撤銷權。同時,具有撤銷權的人有權選擇。他可以申請解除合同或保持合同有效。無效合同當然無效,當事人無權選擇。通過以上分析不難看出,《解釋》實際上賦予了抵押權人追索權和受讓人消滅權,使抵押人轉讓抵押物時,不會因未通知抵押權人或受讓人而不可避免地導致合同無效,但解決問題的關鍵是保證抵押權人擔保權益的實現,因為對于抵押權人而言,重要的是獲得抵押品的交換價值以保證債務的履行,而不是抵押品本身。顯然,如果轉讓無效,無效行為的法律后果是返還財產并賠償損失。受讓人應當將該房屋返還抵押人,抵押權人的追索權和受讓人的消滅權不存在;如果合同的有效性是由當事人選擇確定的,則與上述無效合同的特征不一致。綜上所述,筆者認為,對《擔保法》及其解釋的理解和適用必須全面把握,并與《合同法》的相關規定相一致。抵押人在未通知抵押權人或受讓人的情況下轉讓抵押財產的轉讓合同應被定義為欺詐,因此應被定義為可撤銷合同,撤銷權應由買賣合同的一方即買方行使,而不是抵押合同一方的抵押權人
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