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寧波
論侵犯商業秘密罪的未遂形態
摘要：“侵犯商業秘密，造成重大損失”是否構成犯罪未遂，存在兩種爭論。爭論的焦點是“致人重大損失”是既遂和未遂的條件，還是罪與非罪的條件。筆者認為，應當將其作為區分罪與非罪的一個條件，但“侵犯商業秘密造成巨大損失”也可能有犯罪未遂，關鍵在于確定是否實際侵犯了商業秘密。我國刑法第219條規定，侵犯他人商業秘密，給商業秘密權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對于“侵犯他人商業秘密，給商業秘密權利人造成重大損失罪”是否存在未遂形態，學術界存在不同看法，可分為正反兩種學說。理論界認為，刑法分則規定犯罪形態為既遂，而“給商業秘密權利人造成重大損失”是區分既遂與未遂的條件，因此侵犯商業秘密罪也有未遂形態。如果行為人已經開始實施犯罪行為，并且由于意志以外的原因沒有給權利人造成重大損失的，可以構成犯罪未遂。否定論者否定了“給商業秘密權利人造成重大損失”案件中存在未遂的可能性，而只否定了犯罪成立與否的問題。是否造成重大損失是區分侵犯商業秘密罪與非罪的一個條件。如果不造成重大損失，即使符合其他構成要件，也不能定罪[2]。有學者進一步分析，只有侵犯商業秘密罪造成特別嚴重后果時，才能有犯罪未遂，因為刑法分則中規定了一個犯罪的兩個以上刑法范圍，同時規定了數額標準，那么最低犯罪次數是罪與非罪的標準，但如果符合第一級犯罪數額巨大的前提，如果較大的客體不能從事犯罪活動，則可以認定為第二級犯罪未遂[3]。
一般來說，上述爭論的焦點是“給權利人造成重大損失”是判斷既遂和未遂的條件，還是判斷罪與非罪的條件。**究其原因，我國刑法分則規定的故意犯罪模式是犯罪既遂模式，因此“給權利人造成重大損失”是判斷犯罪既遂或未遂的條件[4]。否定論者認為這是判斷犯罪與否的條件。侵權人的行為沒有給權利人造成實際重大損失的，即使符合犯罪的其他構成要件，也不構成犯罪[5]。第二，“造成重大損失”是犯罪與非罪的條件
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