問:根據《最高人民法院關于審理建筑合同糾紛適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十六條第二款的規定,實際建造人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以增設分包商或者非法分包商為當事人。發包人只負責實際施工范圍內所欠工程價款。如果適用這一規定,實際建造人作為原告起訴時是否應受到一定條件的限制?答:在法理上,債權合同的基礎是合同的相對性,物權的基礎是對世界的權利。允許一審原告突破合同的相對性,向不存在合同關系的當事人主張權利,在法理和法律規定上存在一定缺陷。《民法通則》第八十四條規定,債務是當事人依照合同或者法律規定的特定權利義務關系。權利人是債權人,義務人是債務人。債權人有權要求債務人依照合同或者法律的規定履行義務。也就是說,合同當事人之間產生了特定的權利義務關系,債權的相對性屬性是債權存在的基礎。為了彌補因突破合同相對性而造成的法律缺陷,《解釋》第二十六條第二款的適用受到嚴格的條件限制。首先,為了全面準確地理解《解釋》第二十六條第二款,應當結合本條第一款進行解釋。只有這樣,本文才能得到正確的應用。《解釋》第二十六條第一款規定,人民法院應當受理實際建造人以分包商或者非法分包商為被告提起的訴訟。在建筑市場中,實際建造人的合同相對人是分包商或非法分包商,他們是合同相對人。合同相對人之間提起訴訟是適當的,符合民事訴訟法第一百零八條規定的案件受理條件,無需制定司法解釋予以明確。《解釋》第二十六條之所以在第一款中安排了不需要解釋的內容,并在第一款中予以明確,是為了提醒各級法院,原則上不允許當事人突破合同的相對性提起訴訟,但應按照合同相對性原則依次提起訴訟,這是符合法律規定的主要訴訟方向。《解釋》第二十六條第二款有嚴格的適用條件,是對保護農民工利益的補充規定。第二款的存在不能否定法律契約的相對性原則。其次,在適用《解釋》第二十六條第二款規定時,原則上第一手合同和所有分包合同均應無效。《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規在表述承包人概念時使用了以下概念:承包人、施工企業、施工單位、建設工程承包人等,但沒有“實際施工人員”的表述。該表述是《解釋》提出的一個新概念,意在表述在無效合同中實際工作的單位或者個人是實際建造人,實際建造人可以是法人、非法人團體、個人合伙、自然人,等等,使用“實際建造師”的概念本身就意味著“實際建造師”所簽訂的合同無效,實際建造師是合同的無效方,包括分包、非法分包、,不合格借用符合條件的建筑施工企業名稱等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為。有學者認為,合同無效后,其相對性減弱。《解釋》第二十六條第二款適用的條件之一是,施工總承包合同及所有分包、非法分包合同原則上無效,符合合同債權相對弱化原則。總承包合同生效的,根據合同法的原則,生效的合同應當充分、切實地履行;在生效的合同中,發包人只對合同的相對人負有履行義務,對合同以外的人不負有履行義務;不履行的,發包人對合同的相對人負有履行義務,合同的效力將是不完整和有缺陷的。除合同義務外,合同相對人還應當承擔合同以外的義務。這對合同當事人是不公平的,這在簽訂合同時是無法預料的,也不能保證交易的安全。與其他合同相比,施工合同具有特殊性。特別是分包、非法分包和總承包是兩種獨立的法律關系,但又相互牽連。一般來說,分包合同和第一份合同之間的工程價格存在差異。其他內容如施工范圍、質量標準、工期、違約責任等與第一份合同基本相同。這些特征的存在,為突破相關性后的無效合同奠定了一定的基礎。三是不得以實際施工單位的名義,以《解釋》第二十六條第二款的名義,以發包人或者總承包人為被告提起訴訟,惡意損害其合法權益。你知道嗎
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