(1) 合同主體不合格,施工很重要,施工方是否具備相應資質關系到當事人的履約能力和施工質量。不合格、低于本級或不合格的實際施工人員以合格施工企業名義簽訂的施工合同無效。《建筑法》第十三條規定,從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位、工程監理單位,按照其注冊資本、專業技術人員劃分為不同的資質等級,技術裝備和完成的建設項目業績。只有通過資格審查,取得相應等級的資格證書,才能進入資質等級范圍內從事建筑活動的建筑業。在實踐中,相當多的建筑合同是由自然人和雇主簽訂的。由于自然人沒有相應的資格條件,應當認定該合同無效。(2) 非法招標投標訂立的建設工程施工合同,或者必須招標但未招標或者中標后無效的建設工程施工合同,這一點在案件審理中容易被忽視。由于目前并非所有建設項目都需要招標,招標法第三條規定,下列建設項目,包括與工程建設有關的重要設備、材料的勘察、設計、施工、監理、采購等,必須進行招標。1大型基礎設施、公用事業等涉及社會公共利益和公共安全的項目。全部或者部分國有資金投資或者國家出資的項目。國際組織或外國政府貸款或援助資金資助的項目。《招標投標法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規定了六種無效情形。它主要存在于投標過程中,如串通、欺詐等。如果投標無效,雙方簽訂的施工合同將無效。具體表現為:應當招標的項目不招標;投標人泄露投標底價;投標人串通騙取、哄抬投標價格,造成投標困難或者不可能投標;投標人與個別投標人惡意串通,在內部指定投標人;招標人的投標人國家重點建設和大型建設項目實行公開招標,議標單位不足3家。(3) 根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條的規定,用人單位不得將應當由一個承包人完成的建設工程分割成若干部分承包給若干承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工程委托第三人完成。第三人與總承包人或者勘察、設計、施工承包人就完成的工作成果對發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的建設工程全部分包給第三人,也不得將其承包的建設工程肢解后以分包的名義單獨分包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質的單位。禁止分包商將承包工程分包出去。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。根據《建設工程質量管理條例》第七條規定,建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位,不得分包。第七十八條本條例所稱肢解承包,是指建設單位將一個承包人完成的建設工程分為若干部分,分包給不同承包人的行為。”本條例所稱“非法分包”,是指下列行為:(一)總承包人將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(2) 承包人未經建設工程總承包合同約定,未經建設單位批準,將承包的部分建設工程委托其他單位完成的;(3) 將混凝土結構施工分包給其他單位的,由總承包人將其承包的建筑工程分包給總承包人;(四)分包人將其承包的建筑工程分包給其他單位。本條例所稱分包,是指承包人在承包建設工程時,不履行合同規定的責任和義務,將承包的建設工程全部轉讓給他人的行為,或者將其承包的建設工程全部肢解,以分包的名義轉讓給其他單位。本條例所稱肢解分包,是指建設單位將應當由一個承包人完成的建設工程分為若干部分,發包給不同承包人的行為。建筑工程可以分包,但不得違反法律有關規定。從以上規定并結合實踐來看,非法分包主要表現在:1。建設單位與建設單位簽訂合同時,將工程分割成若干部分,以建設單位的名義轉包給其他單位。也就是說,總承包方中標后,建設單位將憑借其在施工合同中的權利對工程進行肢解,這就是總承包方的工程分包協議。事實上,這是一個變相肢解的工程。總承包單位將工程分包給無資質等級的施工單位的。總承包人未經建設工程承包合同約定和總承包人同意,擅自將總承包人承擔的部分工程移交有資質的單位竣工,即:,即使分包商是經總包商批準或同意的合格分包商,總包商也需要經歷施工過程。4分包商將把承包的建筑工程重新分包出去。5總承包方將建設工程主體結構分包給其他有資質的單位。也就是說,無論如何轉包,中標工程的主體結構必須由中標單位完成。非法分包后,分包商不退出原合同關系。其本質屬性是分包商不履行合同規定的全部工程建設任務,分包商完成合同約定的工程任務,實際上構成了一種新的事實合同關系。在實踐中,表現為:非法分包行為被所謂的分包商內部合同所掩蓋。如分包商不在施工現場設立項目部,或設立項目部,或派管理技術人員到施工現場進行管理和技術指導等。也就是說,雖然派出人員不是中標人的內部人員等。
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