山東省東營市中級人民法院

行政判決書

　　（2005）東行終字第5號

　　上訴人（原審原告）東營市鑫鼎商貿有限責任公司。地址：東營市東營區勝利街道辦事處明珠商廈四樓。

　　法定代表人王銀光，董事長。

　　委托代理人柳硯濤，山東文翰律師事務所律師。

　　委托代理人王金剛，山東齊征律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）東營市國土資源局。地址：東營市東城。

　　法定代表人郝吉虎，局長。

　　委托代理人胡新華，山東城合律師事務所律師。

　　委托代理人宋富貴，男，1975年6月10日出生，漢族，東營市國土資源局工作人員，住東營市東城海河小區。

　　上訴人東營市鑫鼎商貿有限責任公司（以下簡稱“鑫鼎公司”）與被上訴人東營市國土資源局（以下簡稱“市國土局”）土地行政撤銷案，東營市東營區人民法院作出（2004）東行初字第46號行政判決書，鑫鼎公司不服，向本院提起上訴，我院受理后，依法組成合議庭，于2005年1月21日公開開庭進行了審理，上訴人鑫鼎公司的委托代理人柳硯濤、王金剛，被上訴人市國土局的委托代理人胡新華、宋富貴到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　2004年7月26日，市國土局作出東國土決字［2004］第015號《關于交還土地的決定》，該決定認定，鑫鼎公司受讓的東土合字（2002）16號《國有土地使用權出讓合同》項下的10947.4平方米國有土地使用權中，除已依法被收回的7617.2平方米土地外，尚有811.5平方米，未按批準的用途及東國土通字［2004］019號通知的要求進行開發利用。根據《中華人民共和國土地管理法》第八十條之規定，決定責令上訴人自收到該決定之日起交還未按照批準用途使用的國有土地811.5平方米。

　　一審認定，2002年3月29日，東營嘉隆工貿有限責任公司（以下簡稱“嘉隆公司”）與市國土局簽訂了東土合字（2002）16號《國有土地使用權出讓合同》，約定被上訴人將北二路以南、明珠商廈以西，面積為10947.4平方米的土地出讓給嘉隆公司，用于八分場商業街改造，嘉隆公司交納土地出讓金3481820.57元。2002年4月5日，東營市人民政府作出［2002］東政土批字30號批復，批準了該合同。該宗土地中，部分個體商戶享有土地使用權。合同簽訂后，嘉隆公司僅就出讓合同項下的2518.7平方米土地進行了建設，除7617.2平方米的土地至今未動工建設外，尚有811.5平方米的土地已動工未建成。在此期間，嘉隆公司更名為鑫鼎公司。一審認為，嘉隆公司與市國土局簽訂的該合同規定的權利義務應由鑫鼎公司承擔。鑫鼎公司自愿接受出讓土地后，僅對部分土地進行開發建設，尚有811.5平方米的已動工未建成。鑫鼎公司長期不按合同約定使用土地，即為變相改變批準用途。一審依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決維持市國土局作出的東國土決字［2004］第015號《關于交還土地的決定》。

　　上訴人訴稱，一審判決認定事實錯誤。一審判決錯漏了兩點重要事實，一是市國土局沒有按合同約定給鑫鼎公司辦理該合同項下10947.4平方米土地中的811.5平方米土地的土地使用權登記，也未頒發《國有土地使用證》，二是市國土局沒有按東營市人民政府［2002］東政土批字30號批復的要求依法收回（1993）東地（補）合54號《國有土地使用權出讓合同書》項下的1639平方米的土地使用權，該宗土地中部分面積包括在上訴人受讓的10947.4平方米中。這是被上訴人未給上訴人登記、發證的根本原因。而未登記、發證是上訴人對涉案土地未動工建設的根本原因；被上訴人沒有提供證據證明上訴人對責令交還的土地是用于商業用地以外的何種用途，其行政行為沒有事實依據。“長期不按合同約定使用土地”與“不按批準用途使用土地”是兩個不同的概念，一審判決認定“長期不按合同約定使用土地”即為“變相改變批準用途”是錯誤的；本案所涉及的合同權利義務應是被上訴人先向上訴人履行出讓土地登記、發證的義務，然后再由上訴人履行開發的義務，一審判決強調了上訴人的義務，而忽視了被上訴人的義務是錯誤的。一審判決適用法律錯誤，上訴人長期不按期開發土地是被上訴人不登記發證造成的，一審判決認定上訴人變相改變批準用途但沒有闡明作出認定的法律依據，屬于適用法律錯誤，請求二審法院依法改判。

　　被上訴人辯稱，東國土決字［2004］015號關于交還土地的決定事實清楚，適用法律正確。2004年4月28日，上訴人取得建設用地規劃許可證，用地項目為“八分場商業街改造”，用以回遷安置原八分場商業街商戶，在上訴人承諾已與八分場商業街南排大部分商戶達成拆遷安置協議的情況下，被上訴人于2002年3月29日與上訴人簽訂了建設改造南排的《國有土地使用權出讓合同》。上訴人受讓的10947.4平方米土地中，有811.5平方米已動工，但未按批準的“八分場商業街改造”用途繼續使用，被上訴人限期上訴人動工開發利用，但上訴人未按要求開發利用土地，被上訴人責令上訴人交還該土地的行為是合法的。被上訴人作出的責令交還土地的行為屬于行政命令行為，且已分別向上訴人送達了限期改正通知和交還土地的決定，程序合法。上訴人認為未按批準用途使用土地的原因是被上訴人沒有為其辦理土地使用權登記，未頒發國有土地使用證，該主張不能成立。辦理土地使用權登記要基于上訴人的申請，且必須符合土地登記的條件。上訴人支付出讓金后，即可以占有、使用土地。上訴人已經取得人民政府用地批文，是否辦理土地證不影響其辦理開工手續，也不影響其辦理拆遷手續。請求駁回上訴，維持原判。

　　本院圍繞以下重點問題進行了審理：1、被上訴人作出的具體行政行為認定事實是否清楚？2、程序是否合法？3、適用法律是否正確？

　　針對第一個審理重點，被上訴人提交了以下證據：

　　1、土地違法案件立案呈批表。證明案件來源于群眾上訪。2、現場勘測筆錄一份，是被上訴人工作人員對上訴人的用地情況進行的勘查。3、現場照片一宗。2、3號證據證明本案所涉土地已動工但沒有繼續建設。4、東營市人民政府［2002］東政土批字30號《關于市國土資源局向東營嘉隆工貿有限責任公司出讓國有土地使用權的批復》，證明雙方簽訂的東土合字［2002］第16號《國有土地使用權出讓合同書》已得到政府的批準，同時政府同意終止（1993）東地（補）合54號《國有土地使用權出讓合同書》。5、東土合字（2002）16號《國有土地使用權出讓合同》及用地布置圖。證明上訴人取得該土地的用途是商業用地，并特指是八分場商業街改造，上訴人接受的是現狀土地，上訴人應在2002年4月6日前動工建設。出讓的土地不包括北排商品房的土地。6、土地登記申請書一份，證明上訴人僅對2518.7平方米申請了土地登記，其他的沒有申請登記。7、土地登記審批表一份。證明上訴人對2518.7平方米的土地進行了改造，被上訴人頒發了土地使用證。8、建設工程規劃許可證一份。9、建設用地規劃許可證一份。證明上訴人取得了本土地范圍內建設工程許可證，可以辦理開工手續，沒有土地證并沒有影響到上訴人開發和利用土地。10、用地現狀圖一份，證明北排的商品房用地不在上訴人使用的土地中，被上訴人出讓給上訴人的10947.4平方米土地中，不存在重復發證、重復登記的行為，是可以開發的土地。11、上訴人于2001年9月12日向被上訴人提交的關于八分場商業街改造項目進展情況的匯報。證明出讓土地上的商戶安置工作應由上訴人完成。12、東國土通字［2004］019號通知書，證明2004年7月6日，被上訴人向上訴人送達了限期開發利用本案涉及的811.5平方米土地的通知，但上訴人未按通知要求動工。

　　上訴人對被上訴人提交的以上證據提出如下異議：1號證據，只能證明被上訴人履行了立案審批程序，不能證明被上訴人履行了所有的法定辦案程序。2號證據屬于無效證據，該表中勘測人簽名是同一個筆跡，而且其中的一名工作人員前后簽名不一致，且不符合《土地違法案件查處辦法》第二十三條的規定。3號證據只能證明被訴行為所指土地的概況，不能證明數量情況，也不能證明是原土地使用者未撤出土地還是上訴人未按土地批準用途使用土地。4號證據可以證明收回原土地使用權的職責在被上訴人，該批復是針對被上訴人的，是一個內部行為，到目前為止，被上訴人沒有作出收回土地使用證的外部行為，被上訴人也沒有終止（1993）東地（補）合54號《國有土地使用權出讓合同書》的外部行為，上訴人也沒有因此取得土地使用權。5號證據，被上訴人向上訴人出讓的是土地使用權，而被上訴人始終沒有履行合同項下的義務；被上訴人沒有提供該合同標的物已按合同約定交付給上訴人的證據；合同中明確了被上訴人為上訴人辦理土地登記發證的職責和義務，但被上訴人沒有履行該義務；土地出讓合同約定交付現狀土地，并不能免除被上訴人的法定職責和義務。6、7號證據，證明只有辦理土地登記和發證才能夠開發利用。8、9號證據只能證明建筑規劃許可證是必要條件，但不是開發土地的充分條件，不能免除被上訴人所附有的義務。10號證據，與第5號證據有矛盾，影響證據效力。11號證據沒有在法定期限內提交，不予質證。

　　上訴人提交了以下證據：

　　1、東國土決字［2004］015號關于交還土地的決定（被訴具體行政行為）。證明上訴人已對受讓土地部分完成開發建設，被上訴人收回土地使用權不符合法定和約定的收回條件。2、東國用（2002）字第131號國有土地使用證復印件一份。證明上訴人對被上訴人已核發土地使用證的土地已開發完畢，剩余土地因存在土地使用權爭議，被上訴人至今未給上訴人核發土地使用證，故上訴人無法開工建設。3、東土合字（2002）16號國有土地使用權出讓合同。證明上訴人受讓土地面積為10947.2平方米，而被上訴人只辦理了2518.7平方米的土地使用證，違反了該合同約定。4、被上訴人于2003年10月21日出具的證明，證明土地證正在辦理中，至今未辦理土地使用證導致了上訴人無法對土地進行合法的建設。5、土地出讓金、土地補償費契稅票據共計6張。證明上訴人已按合同約定交清土地出讓金及稅金。6、東營市人民政府［2002］東政土批字30號《東營市人民政府關于市國土資源局向東營嘉隆工貿有限責任公司出讓國有土地使用權的批復》。證明該宗土地涉及舊城改造及拆遷工作，致使上訴人建設進程受阻的原因在于被上訴人未頒發土地使用權證。7、東營市建設委員會2001年9月11日作出的《關于八分場商業街改造項目調查情況的匯報》。證明被上訴人未收回原土地使用者的土地使用權，致使上訴人無法對部分土地開發建設。8、東營市招商工作辦公室2001年3月30日作出的《八分場商業街改造項目推進專題會議紀要》。證明開發項目受阻系被上訴人及相關部門沒有做好被拆遷人的工作而造成的。9、被上訴人于2004年4月24日給東營市信訪局的《關于八分場商業街改造項目有關上訪土地問題的答復意見》。證明被上訴人未妥善處理好原土地使用者的問題。10、被上訴人于2004年7月30日給原土地使用者馬克利、徐登嶺出具的《收回土地及回遷安置協議書》。證明直到2004年7月30日，被上訴人尚未處理好原土地使用者的土地補償及安置問題，致使上訴人開發受阻。11、東營市土地管理局東土償（補）字［1993］1號文件《關于個體工商戶宋春光等單位和個人補辦國有土地使用權出讓手續的批復》。證明他人對上訴人受讓的土地，享有合法的土地使用權。12、劉洪亭土地使用證復印件一份。證明被上訴人沒有收回劉洪亭的土地使用證，導致上訴人無法開發建設。13、盧召平的土地出讓合同書復印件一份。證明在上訴人受讓的土地中包括盧召平的土地。14、現場照片6張。證明上訴人受讓的土地上還有未拆遷的房屋，被上訴人未妥善安置這些商戶。

　　同時，上訴人認為，取得土地使用權的唯一合法的標志是登記發證，如果沒有取得土地使用權，上訴人的任何對土地的處分行為均屬于侵權；土地使用權出讓必須限期辦理土地發證；土地開發利用必須先辦理土地登記發證；收回土地使用權證屬于被上訴人的法定職責。

　　被上訴人對上訴人提交的上述證據提出如下異議：1號證據系被訴具體行政行為，不予質證；2號證據說明了該土地已實際交付，上訴人僅進行了2518.7平方米土地的改造，其他的沒有進行開發改造，其原因不在于被上訴人；3號證據不能證明上訴人的觀點成立，上訴人沒有對接受的現狀土地進行開發改造、回遷安置商戶等，違約方是上訴人；4號證據可以證明上訴人交清了土地出讓金，其已經可以占用使用土地；5號證據證明上訴人交清了土地出讓金及2518.7平方米土地的契稅，其余的土地沒有交清契稅，上訴人違背法律規定將該公司名稱、法定代表人及股東進行了更換，實際是變相轉讓土地；6號證據證明上訴人沒有與商戶達成回遷安置協議，上訴人明知其接受的土地是為了舊城改造，涉及到拆遷及安置工作；7號證據證明在被上訴人與上訴人簽訂出讓合同以前，上訴人就實際上占有控制了該土地，且回遷安置商戶是上訴人的義務，而不是被上訴人的職責。該證據系出讓該宗土地前的材料，與本案無關；8號證據為復印件不能作為證據使用；9號證據為復印件，且與本案沒有直接的關系，不予質證；10號證據系被上訴人收回土地后的行為，與本案無關；11、12、13號證據中涉及的土地都是北排商戶的土地，不包含在出讓給上訴人的10947.4平方米的土地中，與本案無關；14號證據不能證明拆遷責任在被上訴人，卻可以證明上訴人沒有完成拆遷和建設的工作。

　　同時，被上訴人認為，沒有取得土地證，不享有轉讓權，但可以占有、使用、收益；進行土地登記，需要有相對方的申請，且要交清相關費用；登記發證并不是開發土地的必要條件；被上訴人出讓給上訴人的土地中不存在沒有收回土地使用權的問題。在沒有取得土地證以前只要簽訂了出讓合同，就有部分土地使用權，上訴人有建設和拆遷的義務，其未履行該義務，才不能進行改造。

　　對雙方當事人提交的證據作以下認證：

　　對被上訴人提交證據的認證：1號證據，與本案具有關聯性，且真實合法，可以證明被上訴人履行了立案審批程序，認定為有效證據。2號證據，與案件具有關聯性，上訴人對該證據中的勘驗人簽名提出質疑，但未提交相應證據，也未依法提出鑒定申請，認定為有效證據。3號證據，能夠證明本案所涉土地的概貌，認定為有效證據。4-10號證據，與案件具有關聯性，且真實合法，認定為有效證據。11號證據，被上訴人未在舉證期限內提交，對其效力不予認定。

　　對上訴人提交證據的認證：2、3號證據能夠證明東土合字（2002）字第16號國有土地使用權出讓合同中所涉部分土地已頒發國有土地使用證，且2號證據為被上訴人作出的生效的行政行為，認定為有效證據。4-9號證據，與案件具有關聯性，且真實合法，認定為有效證據。10、11、12、13號證據所涉土地與本案無關，對證據效力不予認定。14號證據，認定為有效證據。

　　綜合以上有效證據，對案件事實部分作如下認定：2002年3月29日，嘉隆公司與市國土局簽訂了東土合字（2002）16號《國有土地使用權出讓合同》，約定被上訴人將北二路以南、明珠商廈以西，面積為10947.4平方米的土地出讓給嘉隆公司，土地用途為八分場商業街改造，土地出讓金為3481820.57元。并約定出讓人在2002年4月5日前將出讓的“現狀土地條件”的宗地交付給受讓人，受讓人在2002年4月6日前動工建設。2002年4月5日，東營市人民政府作出［2002］東政土批字30號批復，批準了該合同。上訴人提交了劉洪亭、盧召平的土地使用權手續，但其二人所使用土地與本案所涉土地無關，原審認定“該宗土地中，部分個體商戶享有土地使用權”是錯誤的。2001年4月28日，嘉隆公司取得了建設工程規劃許可證和建設用地規劃許可證，建設項目及用地項目名稱均為“八分場商業街改造”。此后，嘉隆公司僅就出讓合同項下的2518.7平方米土地進行了建設，并向被上訴人提出土地登記申請，取得了該部分土地的國有土地使用證。該出讓合同項下的其余土地，除7617.2平方米的土地至今未動工建設外，尚有811.5平方米的土地已動工未建成。被上訴人經現場勘驗后，向上訴人送達了東國土通字［2004］019號通知，責令上訴人在15日內對811.5平方米土地進行開發利用。上訴人在上述期限內未進行開發利用。被上訴人于2004年7月26日作出東國土決字［2004］015號《關于交還土地的決定》，責令上訴人交還未開發利用的811.5平方米土地。在此期間，嘉隆公司更名為鑫鼎公司。

　　針對第二個審理重點，被上訴人提交了以下證據：

　　1、立案呈批表；2、東國土通字［2004］019號通知及送達回證；3、被訴的決定書及送達回證。同時，被上訴人認為本案中其所作出的責令交還土地行為屬于行政命令行為，不是行政處罰行為。

　　上訴人提出如下異議：被上訴人作出的被訴行政行為是行政處罰行為。被上訴人應當遵守《中華人民共和國行政處罰法》規定的程序，被上訴人在作出被訴行政行為時，違反了告知程序、查辦程序、審議程序和記錄程序。

　　針對第三個審理重點，被上訴人提交了《中華人民共和國土地管理法》第八十條的規定。

　　上訴人提出異議，認為被上訴人適用法律錯誤，該條不適用于本案，本案中上訴人是客觀上不能使用土地，其原因是被上訴人沒有收回原有土地證、沒有依法變更土地登記。同時，認為本案應適用《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十五條的規定，國務院1998年《城市房地產開發經營管理條例》第十五條的規定，雙方簽訂的出讓合同第34條的規定。

　　本院認為，依據《中華人民共和國土地管理法》第五條第二款、《山東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第三條的規定，被上訴人有權對本行政區域內的土地進行管理和監督。上訴人與被上訴人簽訂了出讓合同，并且上訴人已經交納了土地出讓金，該出讓合同亦得到了東營市人民政府的批準，按照《中華人民共和國土地管理法》第五十五條的規定：以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權的建設單位，按照國務院規定的標準和辦法，繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地。則上訴人交納出讓金后，已經可以使用該宗土地。依據《中華人民共和國城市規劃法》、《城市房屋拆遷管理條例》的規定，持有了市政府的該批準文件，上訴人即可辦理房屋拆遷以及開工的有關事項。對上訴人認為被上訴人未給涉案土地登記、發證是上訴人對涉案土地未動工建設的根本原因的主張，本院不予支持；上訴人與被上訴人在出讓合同中約定了該宗土地的用途（八分場商業街改造），上訴人即應按照合同約定的用途進行建設，上訴人未進行建設應屬于未按批準用途使用土地的一種情形。被上訴人依據《中華人民共和國土地管理法》第八十條的規定，適用法律正確；被上訴人作出的《關于收回土地的決定》是被上訴人指令上訴人為一定行為（交還土地）的行政執法行為，是行政命令行為，不屬于行政處罰行為。綜上，被上訴人作出的《關于交還土地的決定》認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，依法應予維持。一審法院認定在上訴人所受讓土地中部分個體商戶享有土地使用權屬認定事實錯誤，本院予以糾正，但該部分事實認定錯誤未影響一審判決結果的正確性，其判決結果應予以維持。案經本院審判委員會討論決定，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費50元，由上訴人負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　焦　偉

　　審　判　員　　侯麗萍

　　代理審判員　　張曉麗

　　二00五年四月十二日

　　書　記　員　　邵金芳