中華人民共和國

廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2003）佛中法民一終字第929號

　　上訴人（原審原告）高曼堅，男，1944年8月9日出生，住所：710W．REMINGTON DR．SUNNYVALE CA 94087，USA.

　　上訴人（原審原告）高任為，男，1949年1月21日出生，住所：同上。

　　上列兩上訴人的共同委托代理人曾燕萍，女，1932年5月4日出生，漢族，住所：廣東省廣州市恩洲南橫23號301房。

　　上列兩上訴人的共同委托代理人胡石，男，1962年11月18日出生，漢族，住所：同上。

　　上訴人（原審原告）高祝迎，男，1947年10月1日出生，住所：710W．REMINGTON DR．SUNNYVALE CA 94087，USA.

　　委托代理人胡兆宏，男，1926年10月4日出生，漢族，住所：廣東省廣州市華貴路丁財街8號地下。

　　被上訴人（原審被告）南海市黃岐沙面新城房地產發展有限公司。住所：廣東省佛山市南海區黃岐海北大道沙面新城。

　　法定代表人何超盈，總經理。

　　委托代理人程旭東，廣東國慧律師事務所律師。

　　委托代理人邵雅麗，廣東國慧律師事務所法律工作者。

　　上訴人高曼堅、高任為、高祝迎因商品房預售合同糾紛一案，不服中華人民共和國廣東省佛山市南海區人民法院（2002）南民三初字第318號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：三原告委托胡兆宏辦理購買訟爭商品房有關事宜，并辦理了有關公證手續。2001年4月20日，三原告的代理人胡兆宏與被告簽訂《沙面新城商品房認購書》，約定向被告認購沙面新城江翠苑江南閣203房，面積106．81平方米，總價款336452元。并特別注明：待認購人三原告委托書到才簽訂正式合同。7月3日，高曼堅與被告簽訂《沙面新城商品房認購書》，約定向被告認購沙面新城江翠苑江南閣204房，面積106．81平方米，總價款 309676元。2001年8月2日，三原告與被告簽訂了《商品房購銷合同》及《沙面新城補充合同》，約定原告向被告購買沙面新城江翠苑江南閣2層03號房，建筑面積為213．62平方米，房款總額為646128元，原告于2001年8月31日前分期付款完畢；被告于2001年8月31日前將竣工驗收合格的房屋交付原告；合同約定該商品房為內銷房。合同約定本合同經雙方簽字、經南海市公證處公證之日起生效，合同一式五份，其中公證處執一份。另外，合同第十九條約定，如因被告的過失造成原告不能在雙方實際交接之日起180天內取得房地產權屬證書，原告有權提出退房。合同簽訂后，原告已經交付了全部的房款，被告已在2001年10月12日把商品房交付給原告使用。本案房屋已于2002年3月4日辦理了房地產權權屬轉移證，同年5月29日，原告取得上述權屬轉移證并向被告交付了該屋的房地產證代辦費。另查，被告具有“沙面新城”商品房投資、開發及銷售的資質。

　　原審判決認為：依法成立的合同，自成立時生效，但當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。原、被告在合同中約定本合同經雙方簽字、經南海市公證處公證之日起生效，故雙方的《商品房購銷合同》是附生效條件的合同。原、被告雙方已經在合同簽字或蓋章，但沒有依法辦理公證。故雙方的合同只是成立而沒有生效。沒有生效的合同并不具有約束力，雙方可以自愿履行，但不能以一方不嚴格履行而認定違約。因合同未生效，故原告以被告沒有依合同使其及時取得房地產權屬證書為由要求解除合同，沒有法律依據。但就本案合同而言，原告已經付清房款，自愿履行了合同義務，而被告也將房屋交付原告使用并辦理了房屋權屬轉移證及交付了原告，也已履行了合同的主要義務，為維護交易的安全及市場的穩定，故《商品房購銷合同》應當賦予生效的條件為宜，即責令雙方辦理公證手續。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第四十五條第一款的規定，判決：一、三原告與被告于2001年8月2日年簽訂的《商品房購銷合同》未生效，雙方應于本判決發生法律效力之是起三十日內到佛山市南海區公證處辦理公證手續。二、駁回原告的訴訟請求。一審受理費12764元，由原告負擔。

　　宣判后，上訴人高曼堅、高祝迎、高任為不服，向本院提出上訴稱：一、原審判決刻意混淆事實，認定錯誤。1、原審判決認為“……原、被告在合同中約定本合同經雙方簽字，經南海市公證處公證之日起生效，故雙方的《商品房購銷合同》是附生效條件的合同。原、被告雙方已經在合同簽字或蓋章，但沒有依法辦理公證，故雙方的合同只是成立而沒有生效”。這是明顯的混淆事實，是依照被上訴人辯稱訟爭房屋原約定是內銷房的事實歪曲為外銷房而要經公證來認定的。根據《商品房購銷合同》第二十條約定，外銷房才需經南海市公證處公證。而訟爭房屋已經明確約定是內銷房，原審判決對此也予以確認。而合同的第二十九條是并列選擇項，當事人并沒有約定選擇“經南海市公證處公證（指外銷房）”。又根據合同第三十一條“本合同自生效之日起三十天內，由甲方向南海市房地產交易所申請登記備案”的約定，被上訴人已用自己的行為足以證明本合同在雙方簽字已生效了，因為合同在2001年8月2日簽字成立及生效后，被上訴人已于同年的8月13日經南海市房地產交易所登記備案了，因此，原審判決牽強地認為合同沒有生效是錯誤的認定。而原審判決認為合同是必須依法辦理公證才能生效的附生效條件合同，這更加沒有事實和法律依據。因辦理公證是依當事人雙方申請的行為，而不是商品房銷售的法定行為，法律沒有規定合同要辦理公證才能生效。2、原審判決認為“被告也將房屋交付原告……已履行了合同的主要義務，為維護交易安全及市場穩定……即責令雙方辦理公證手續。”這又是原審判決袒護被上訴人一方利益的具體表現，第一、被上訴人將房屋交付上訴人，并非已履行了購房合同的主要的、全部的約定，被上訴人已經發生了超過合同約定期限，使上訴人未能依約定取得房地產權屬證書的事實，就已經構成了嚴重違約。因為房產證才是房產權利人依法使用和處分該房產的權利證明。所以被上訴人應當依約定為上訴人辦理房產證，才是根本、主要的義務。第二、對比上訴人已依合同約定交足購房款，被上訴人的交易當然是安全了，但是，上訴人卻未能依約定取得房產證，依照合同法的規定，被上訴人在享有權利的同時，是應當承擔和積極履行其應負的義務的。以上事實可見雙方的交易是絕不公平的。原審判決對此卻一邊倒地作出要求上訴人應維持交易安全和市場穩定來接受被上訴人的違約行為，這是完全違背法律，罔顧上訴人的合法權益遭到巨大損害的不公正行為。二、原審判決不僅適用法律錯誤，更嚴重違反我國民訴法、法官法及上述一系列法律、法規的規定，是違法判決。1、原審判決是依照合同法第四十五條第一款來判決的，但由于認定事實有誤，致使適用法律錯誤。2、根據民訴法第二百四十九條規定，在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起30日內提出上訴。民訴法的司法解釋第311條對此也規定了居住在領域外的當事人一方的上訴期限為30日。上訴人是居住在我國領域外的美籍華人，但原審判決卻將上訴人的上訴期限制為15日，違反了法律的規定。據此，請求二審法院撤銷原審判決，改判解除上訴人與被上訴人雙方簽訂的《商品房購銷合同》，由上訴人將依該合同購買的房屋退回被上訴人，被上訴人向上訴人返還購房款646128元；被上訴人向上訴人給付違約金129225．6元；一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

　　被上訴人答辯稱：一、“南海市公證處公證”是被上訴人與上訴人約定的《商品房購銷合同》生效的條件。合同第二十九條約定經南海市公證處公證，而且是填寫，而不是選擇的。且在三十二條也約定，南海市房地產交易所及公證處各執一份。因此證實“南海市公證處公證”是雙方約定的合同生效條件，原審判決認定正確。二、對合同的公證可以成為簽訂合同各方約定的合同生效的條件，本案中，簽約雙方約定該合同經“南海市公證處公證之日起生效”并無不妥。上訴人認為辦理公證不能作為是合同的附生效條件是對法律規定曲解。首先，在合同未經公證部門公證前辦理公證是屬將來事實，不是既成事實；其次，在合同未經公證之前，合同能否得到公證部門的公證顯然屬成就與否不能確實的事實，既不是必成事實，也不是不能事實；第三，辦理合同公證當然是屬合法行為。三、簽約雙方均已實際履行該合同，上訴人未取得房屋產權權屬證是由其怠于辦理造成的，責任在于上訴人，原審法院為維護交易的安全及市場的穩定，賦予該合同生效的條件的判決合法、合情、合理。1、該合同簽訂后，雖然由于上訴人怠于辦理公證的原因未生效，但被上訴人仍將該訟爭房屋交付給上訴人使用，并且積極協助上訴人辦理該房屋產權證。在 2001年10月份，被上訴人就將有關辦理該房屋權屬轉移證的材料提交給了南海市房地產交易所，應當由被上訴人提交的辦證材料并無瑕疵，但由于該房是外銷，根據該合同第二十七條、第二十九條的約定應當辦理公證，被上訴人多次通知上訴人的代理人前來辦理公證，但上訴人的代理人均置之不理，致使南海市房地產交易所于2003年3月4日才出具了該房的房屋產權權屬轉移證，又由于上訴人未能提供委托代理人購房的委托原件，也沒有辦理該購房合同的公證，上訴人的代理人經多次通知，才于2002年5月份才取得委托書原件提供給交易所核對，導致至2002年5月份才取得該屋的產權權屬轉移證。上訴人辦理權屬登記手續需要被上訴人提供資料，也是經被上訴人多次通知，上訴人的代理人才前來收取。因此，本案中，被上訴人沒有過錯，上訴人無權要求退房。2、上訴人的代理人在被上訴人的催促下，前來交接該房辦理權屬的資料時，對被上訴人移交的資料均未提出任何異議，并積極向被上訴人詢問辦證的有關事宜，還向被上訴人支付了房產權代辦費，上訴人以其上述行為明確表示放棄了退房的請求，現上訴人反悔，提出退房的要求應當不予支持。3、上訴人已取得辦理房地產權屬登記手續所需的合法資料，辦理與否的決定權在上訴人，只要上訴人愿意，隨時都可以辦理權屬登記，取得權屬證書。該房早就已按約定交給上訴人使用，上訴人現在使用，并且改變了該房的結構、布置，該房已經驗收，沒有任何品質上的瑕疵，暫未取得權屬證書對上訴人的權益并沒有實質的影響。綜上，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求。

　　上訴人與被上訴人在二審訴訟期間未向本院提供新的證據。

　　經審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為：上訴人與被上訴人簽訂的《商品房購銷合同》是雙方的真實意思表示，內容沒有違反法律規定，應合法有效。該合同第二十九條約定“本合同「經甲、乙方簽字」「經‘南海市公證處’公證（指外銷房）」之日起生效。”按合同說明，“經甲、乙方簽字”和“經（空白）公證（指外銷房）”為合同生效的兩個并列的選擇項，由簽約當事人自由選擇。雙方既然已經選擇了“經甲、乙方簽字”，但又在另一選項的空白處填上“南海市公證處”，表示選擇辦理公證后生效，并且訟爭房屋為內銷房，該條辦理公證的是指外銷房，因此，雙方在該條中的約定相互矛盾的，應當認定雙方對本案合同的生效條件約定不明確。按照《中華人民共和國合同法》第六十二條的規定，約定不明確的，可按照合同有關條款或者交易習慣確定。合同第二十七條約定“甲、乙一方或雙方為境外組織或個人的，本合同應經該商品房所在地公證機關公證”，本案中上訴人為境外個人，故合同應辦理公證。并且雙方在合同的第三十二條的空白處也分別書寫了“公證處”的字樣，可見，本案雙方約定以辦理公證為商品房預售合同的生效條件。但是，上訴人已履行了支付購房款的義務，被上訴人也已將符合約定的房屋交付給上訴人，雙方的主要義務已經履行完畢，再責令雙方辦理公證，強行賦予合同生效的條件顯屬無必要與不利保護交易的安全，故原審法院處理不當，本院予以糾正。

　　雖然被上訴人在2002年5月29日才將訟爭房屋的產權轉移證書，已經超過了合同約定的辦理房屋權屬證書的期限，被上訴人的行為違反了合同的約定，但根據房管部門關于辦理訟爭房屋產權權屬轉移證的情況說明，由于上訴人為境外個人，按當地規定購房合同應當辦理公證，合同中也約定要辦理公證，但實際上雙方均沒有按照該約定履行，因而致使房管部門將在2002年3月4日已辦理好訟爭房屋的產權轉移證書在同年5月份才交給被上訴人，這時顯然已經過了合同約定的辦證期限。故上訴人在約定期限內無法取得房屋權屬證書也存在過錯。且被上訴人已將符合使用的房屋交付給上訴人，上訴人也已履行付款義務并已實際使用了房屋，并已收到房屋權屬轉移證已能辦理房地產權證，即雙方商品房買賣合同的目的已經實現。因此，上訴人要求按照合同第十九條的約定解除合同，理據不足，本院不予支持。考慮到本案的實際情況，若上訴人在2002年5月29日取得房屋權屬轉移證書后及時辦理房屋產權證，按照《城市房屋權屬登記管理辦法》第二十六、二十七條的規定，上訴人應當在2002年7月9日前取得房屋的權屬證書，這時已超過合同約定取得房屋權屬證書之日（自交付房屋180天內），即2002年4月 12日，被上訴人對此也存在一定過失，應承擔相應的責任。根據公平合理原則，本院確定被上訴人向上訴人支付違約金，違約金以已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準從合同約定辦證之日2002年4月12日計算至上訴人應當取得房屋權屬證書之日2002年7月9日。

　　綜上，上訴人主張解除合同返還購房款的理由不充分，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，應予改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省佛山市南海區人民法院（2002）南民三初字第318號民事判決。

　　二、被上訴人南海市黃岐沙面新城房地產發展有限公司應于本判決生效之日起十日向上訴人支付違約金。違約金應以購房款646128元，按中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準從2002年4月12日起計至2002年7月9日。

　　三、駁回上訴人高曼堅、高祝迎、高任為的其他訴訟請求。

　　一、二審案件受理費各12764元，合共25528元，由上訴人負擔20000元，被上訴人負擔5528元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 陳 秀 武

　　代理審判員 吳 健 南

　　代理審判員 譚 洪 生

　　二○○三年十二月二十日

　　書 記 員 邱 雪 碧