山東省高級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2002）魯民二初字第12號(hào)

　　原告：煙臺(tái)金建物業(yè)管理服務(wù)有限公司。住所地： 山東省煙臺(tái)市科技大廈。

　　法定代表人：李國(guó)平，經(jīng)理。

　　委托代理人：何兵，男，漢族，1964年7月生，中國(guó)政法大學(xué)法律系教師，住中國(guó)政法大學(xué)宿舍。

　　委托代理人：董一鳴，山東眾成仁和律師事務(wù)所律師。

　　被告：中國(guó)人民銀行關(guān)閉中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司清算組。住所地：北京市賽特廣場(chǎng)第11層。

　　負(fù)責(zé)人：韓平，清算組組長(zhǎng)。

　　委托代理人：鄭海鵬，山東德義律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：鄭繼法，山東德義律師事務(wù)所律師。

　　原告煙臺(tái)金建物業(yè)管理服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金建公司）與被告中國(guó)人民銀行關(guān)閉中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司清算組（以下簡(jiǎn)稱中創(chuàng)清算組）返還證券交易保證金糾紛一案，最高人民法院以（2001）民二終字第201號(hào)民事裁定指令本院進(jìn)行審理。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。金建公司的委托代理人何兵、董一鳴，中創(chuàng)清算組的委托代理人鄭海鵬、鄭繼法到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告金建公司訴稱，1997年12月2日，我公司在山東證券登記公司開(kāi)立了B880235104法人帳戶，同年12月3日在中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司山東證券營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱中創(chuàng)山東證券部）開(kāi)立了00000058資金帳戶，并辦理了指定交易手續(xù)。同年 12月8日我公司將150000000元資金存入00000058帳戶內(nèi)，12月8日、9日兩天共購(gòu)進(jìn)1997年10年期國(guó)債（009704） 129000手。上述交易于12月11日經(jīng)山東證券交易中心確認(rèn)，全部進(jìn)入我公司的Bg80235104法人帳戶內(nèi)。為確保我公司利益，我公司還要求中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司（以下簡(jiǎn)稱中創(chuàng)公司）向我公司出具了保函。后經(jīng)查實(shí)，我公司的該筆國(guó)債已被中創(chuàng)山東證券部私自盜賣，資金卻一直未回歸我公司帳戶，請(qǐng)求判令：中創(chuàng)清算組、中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司濟(jì)南證券交易營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱中創(chuàng)濟(jì)南證券部）返還證券交易保證金150000000元及利息。

　　庭審中金建公司表示對(duì)中創(chuàng)山東證券部的盜賣行為不予追究，但認(rèn)為其與中創(chuàng)公司之間形成的是保證金保管合同關(guān)系，保證金雖由中創(chuàng)公司保管，但保證金的所有權(quán)仍由其自己享有，即使中創(chuàng)公司被依法撤銷并進(jìn)行清算，中創(chuàng)公司也有義務(wù)在清算之外先行返還其保證金，而且根據(jù)中國(guó)人民銀行1998年7月2日關(guān)于進(jìn)行債權(quán)登記的公告》第五條關(guān)于“客戶保證金受國(guó)家法律保護(hù)，各證券交易營(yíng)業(yè)部要隨時(shí)保證客戶購(gòu)買股票和轉(zhuǎn)帳、提現(xiàn)的需要，在本次債權(quán)登記中，客戶保證金毋須登記”的規(guī)定，中創(chuàng)清算組、中創(chuàng)濟(jì)南證券部也應(yīng)在清算之外先行返還我方的保證金，利息應(yīng)按1997年國(guó)債票面利率自1997年12月9日起計(jì)至判決生效之日止。

　　被告中創(chuàng)清算組答辯稱，1、中國(guó)人民銀行1998年7月2日公告第五條的規(guī)定僅指1998年6月22日中國(guó)人民銀行關(guān)閉中創(chuàng)公司后客戶資金賬戶中確有資金存在的情況，不包括在中國(guó)人民銀行關(guān)閉中創(chuàng)公司前客戶資金賬戶中已沒(méi)有資金這一情況。在 1998年6月22日中國(guó)人民銀行關(guān)閉中創(chuàng)公司后，客戶資金帳戶中如有資金，客戶對(duì)自己資金帳戶中的資金享有所有權(quán)，“毋須登記”；在1998年6月22 日前，如客戶資金帳戶中沒(méi)有資金，則無(wú)論是客戶同意他人取走的，還是資金未經(jīng)客戶同意被挪用，都只能構(gòu)成合同之債或侵權(quán)之債。本案中國(guó)人民銀行關(guān)閉中創(chuàng)公司后，被答辯人資金賬戶上已沒(méi)有其所請(qǐng)求返還的150000000元保證金，被答辯人享有的是應(yīng)辦理債權(quán)登記的債權(quán)，且被答辯人已于1998年10月20 日辦理了債權(quán)登記。被上訴人要求返還的財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬于清算范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)；2、被答辯人要求返還的物是國(guó)債，而原、被告雙方對(duì)國(guó)債已被賣出的事實(shí)無(wú)異議，在原物已不存在的情況下，被答辯人不能行使基于所有權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)，只能行使賠償損失之債權(quán)。而不論從事實(shí)上，還是從被答辯人的陳述看，被答辯人都沒(méi)有提出其債權(quán)具有優(yōu)先受償性的證據(jù)，被答辯人的債權(quán)不具有優(yōu)先受償性，其應(yīng)在清算程序中與其他債權(quán)人平等地按比例受償。請(qǐng)求駁回被答辯人對(duì)答辯人的訴訟請(qǐng)求：3、被答辯人起訴狀中所列的第二被告中創(chuàng)濟(jì)南證券部已于2001年 2月14日被山東省工商行政管理局注銷，其已不具備訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)駁回對(duì)中創(chuàng)濟(jì)南證券部的起訴。

　　針對(duì)金建公司庭審中關(guān)于不予追究中創(chuàng)山東證券部盜賣行為的表示，中創(chuàng)清算組認(rèn)為，1998年10月20日原告金建公司申報(bào)了債權(quán)，《債權(quán)登記申報(bào)表》中填明的是國(guó)債，且直至起訴時(shí)原告金建公司一直主張中創(chuàng)山東證券部出售國(guó)債的行為是盜賣行為，根據(jù)不得反悔原則，原告金建公司在拒絕追認(rèn)后不能再追認(rèn)，其要求返還的只能是國(guó)庫(kù)券。在原物國(guó)庫(kù)券已不存在，原告金建公司只能要求損害賠償。退一步講，即使原告金建公司可以在拒絕追認(rèn)后再追認(rèn)，原、被告雙方之間于 1997年12月2日所訂立的《指定交易協(xié)議書(shū)》是行紀(jì)合同，當(dāng)行紀(jì)人破產(chǎn)時(shí)，委托人只能作為一般債權(quán)人與其他債權(quán)人一樣按比例受償。

　　為證明自己的主張，雙方當(dāng)事人各自提供了相關(guān)的證據(jù)。原告金建公司提供了以下證據(jù)：1、股票帳戶復(fù)印件一份，證明其于1997年12月2日開(kāi)立了 B880235104股票交易帳戶；2、中創(chuàng)山東證券部1997年12月8日開(kāi)具的資金帳戶憑條復(fù)印件一份，證明其已在中創(chuàng)山東證券部開(kāi)立了 0000058號(hào)資金帳戶并于 1997年12月8日向該資金帳戶內(nèi)打入150000000元資金；3、上海證券中央登記結(jié)算公司無(wú)紙化國(guó)債庫(kù)存確認(rèn)書(shū)復(fù)印件一份，證明129000手注牌代碼為009704的1997年10年期國(guó)債進(jìn)入其B880235104號(hào)股票帳戶，并已于1997年12月11日經(jīng)中創(chuàng)山東證券部確認(rèn)；4、中創(chuàng)公司致原告金建公司的函件復(fù)印件一份，證明中創(chuàng)公司承諾確保其資金及國(guó)債的安全；5、“中創(chuàng)濟(jì)南交易營(yíng)業(yè)部資金帳戶憑條”復(fù)印件兩份及照片兩張，證明2001 年10月中創(chuàng)濟(jì)南證券部仍在正常營(yíng)業(yè)。

　　被告中創(chuàng)清算組提供了以下證據(jù)：1、1998年10月20日原告金建公司填寫(xiě)的《債權(quán)登記申報(bào)表》復(fù)印件一份，證明原告金建公司在被告中創(chuàng)清算組公告證券保證金毋須登記后辦理了債權(quán)登記；2、00000058資金帳戶清單復(fù)印件一份，證明中創(chuàng)清算組發(fā)布公告后，1998年6月30日原告金建公司資金帳戶中證券保證金的余額僅為21581．34元；3、B880235104股東帳戶交割清單復(fù)印件2l份，證明自1997年12月12日至1998年1月9日原告金建公司股東帳戶中的129000手國(guó)債已被中創(chuàng)山東證券部全部售出；4、1998年2月23日加蓋中創(chuàng)山東證券部印章的備忑錄復(fù)印件一份及煙臺(tái)住房?jī)?chǔ)蓄銀行（以下簡(jiǎn)稱住房銀行）1998年2月24日單位定期存款開(kāi)戶證實(shí)書(shū)復(fù)印件兩份，其中備忘錄載明“自1998年1月1日起，甲方金建公司委托乙方中創(chuàng)山東證券部運(yùn)作此項(xiàng)國(guó)債，期限一年。雙方約定無(wú)論屆時(shí)該券價(jià)格如何，甲方該券的年收益率都是15％……”，兩份單位定期存款開(kāi)戶證實(shí)書(shū)載明中創(chuàng)山東證券部在住房銀行的0859112470帳戶內(nèi)有兩筆2 3700000元的存款。被告中創(chuàng)清算組以這些證據(jù)主張?jiān)娼鸾ü倦m未在備忘錄上蓋章，但原告金建公司已收到備忘錄且根據(jù)備忘錄關(guān)于回報(bào)率15％的約定，中創(chuàng)公司所支付的¨0000000元國(guó)債的回報(bào)款額11700000元及另外150000000元資金的回報(bào)款額12000000元共計(jì) 23700000元已進(jìn)入了向原告金建公司提供150000000元保證金的住房銀行帳戶內(nèi)，中創(chuàng)山東證券部是按備忘錄的約定對(duì)原告金建公司的國(guó)債進(jìn)行運(yùn)作的，其出售國(guó)債得到了原告金建公司的授權(quán)；5、山東省工商行政管理局出具的《營(yíng)業(yè)單位注銷登記情況0、中創(chuàng)山東證券部及中創(chuàng)濟(jì)南證券部營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件各一份，證明中創(chuàng)濟(jì)南證券部由中創(chuàng)山東證券部更名而來(lái)，中創(chuàng)濟(jì)南證券部已于2001年2月14日被注銷。另外，被告中創(chuàng)清算組還提供了原告金建公司的保證金系由住房銀行提供的有關(guān)證據(jù)復(fù)印件。

　　對(duì)于上述原告金建公司所提供的證據(jù)的真實(shí)性及其所證明的內(nèi)容，被告中創(chuàng)清算組無(wú)異議，但被告中創(chuàng)清算組認(rèn)為中創(chuàng)濟(jì)南證券部是根據(jù)中國(guó)人民銀行1998年6 月22日公告關(guān)于“中創(chuàng)公司下屬的證券交易營(yíng)業(yè)部，經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)同意，其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)照常進(jìn)行，同時(shí)由清算組委托國(guó)泰證券有限責(zé)任公司管理” 的規(guī)定正常營(yíng)業(yè)，其正常營(yíng)業(yè)不足以作為其仍具備訴訟主體資格的證據(jù)，中創(chuàng)濟(jì)南證券部是否具有訴訟主體資格應(yīng)以工商行政管理部門的登記為準(zhǔn)，工商行政管理部門已將中創(chuàng)濟(jì)南證券部注銷，所以其不再具備訴訟主體的資格。

　　對(duì)于上述被告中創(chuàng)清算組所提供的證據(jù)1、2、3及5的真實(shí)性，原告金建公司無(wú)異議，但原告金建公司認(rèn)為，工商行政管理部門雖注銷中創(chuàng)濟(jì)南證券部，但其仍在繼續(xù)營(yíng)業(yè)，所以其仍應(yīng)被列為本案被告；對(duì)于被告中創(chuàng)清算組提供的證據(jù)4中的備忘錄，原告金建公司稱其從未見(jiàn)過(guò)、也從未授權(quán)任何人與中創(chuàng)公司商談過(guò)此事，單位定期存款開(kāi)戶證實(shí)書(shū)僅能證明其上級(jí)單位住房銀行吸儲(chǔ)、中創(chuàng)山東證券部在住房銀行有存款，不能證明被告中創(chuàng)清算組關(guān)于其出售國(guó)債經(jīng)我方授權(quán)的主張。對(duì)于被告中創(chuàng)清算組所提供的關(guān)于保證金資金來(lái)源的證據(jù)，原告金建公司認(rèn)為與本案無(wú)關(guān)。

　　根據(jù)雙方當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議的證據(jù)，即：原告金建公司所提供的證據(jù)1至5及被告中創(chuàng)清算組所提供的證據(jù)1、2、3、5，本院對(duì)以下事實(shí)予以認(rèn)定：

　　1997年12月2日，原告金建公司在山東證券登記公司開(kāi)立了B880235104法人股票交易帳戶，同年12月3日在中創(chuàng)山東證券部開(kāi)立了 00000058資金帳戶，并辦理了指定交易手續(xù)，12月8日原告金建公司將150000000元存入00000058帳戶內(nèi)，12月8日、9日原告金建公司通過(guò)中創(chuàng)山東證券部以149989012．51元購(gòu)進(jìn)注牌代碼為009704的1997年十年期國(guó)債129000手，該筆交易于12月11日經(jīng)上海證券交易所中央登記結(jié)算公司確認(rèn)。同年12月12日中創(chuàng)公司承諾確保原告金建公司國(guó)債、資金安全和隨時(shí)買賣國(guó)債、劃轉(zhuǎn)資金。

　　1997年12月12日、12月15日，1998年1月8日、1月9日中創(chuàng)山東證券部在未獲原告金建公司指令的情況下，分21次將129000手國(guó)債售出，國(guó)債售出后所得款項(xiàng)153173706．55元被中創(chuàng)山東證券部挪用。

　　1998年10月20日，原告金建公司填寫(xiě)了債權(quán)登記申報(bào)表，其所登記的債權(quán)性質(zhì)為“國(guó)庫(kù)券”。

　　中創(chuàng)山東證券部于1994年11月7日經(jīng)山東省工商行政管理局核準(zhǔn)成立，1997年12月23日中創(chuàng)山東證券部名稱變更登記為中創(chuàng)濟(jì)南證券部，2001年2月14日中創(chuàng)濟(jì)南證券部被山東省工商行政管理局注銷。

　　對(duì)于雙方當(dāng)事人有爭(zhēng)議的被告中創(chuàng)清算組所提供的證據(jù)4，即：備忘錄和單位定期存款開(kāi)戶證實(shí)書(shū)，因沒(méi)有證據(jù)證明原告金建公司同意備忘錄的內(nèi)容且單位定期存款開(kāi)戶證實(shí)書(shū)只能證明中創(chuàng)山東證券部在住房銀行有存款，本院對(duì)被告中創(chuàng)清算組所主張的中創(chuàng)山東證券部出售國(guó)債的行為系經(jīng)原告金建公司授權(quán)之事實(shí)不予認(rèn)定；對(duì)于被告中創(chuàng)清算組所提供的證明原告金建公司保證金的資金來(lái)源為住房銀行供給之事實(shí)因與本案雙方當(dāng)事人的紛爭(zhēng)無(wú)關(guān)，本院不作審理和認(rèn)定。

　　根據(jù)上述所認(rèn)定的事實(shí)，本院認(rèn)為：

　　原告金建公司以其資金帳戶內(nèi)的保證金購(gòu)買國(guó)債后，國(guó)債的所有權(quán)歸原告金建公司享有，中創(chuàng)山東證券部出售該國(guó)債無(wú)論是否經(jīng)原告金建公司同意，出售國(guó)債所得的價(jià)金按照證券交易操作程序均應(yīng)回歸原告金建公司的資金帳戶內(nèi)，這部分資金在性質(zhì)上仍屬于客戶保證金。原告金建公司將保證金交與中創(chuàng)公司保管并在指令中創(chuàng)公司代其購(gòu)買證券時(shí)代其付出資金，并未將保證金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給中創(chuàng)山東證券部。原告金建公司在其保證金被挪用的情況下，有權(quán)基于對(duì)保證金所享有的所有權(quán)而請(qǐng)求被告中創(chuàng)清算組返還被挪用的保證金。鑒于金錢為種類物，不存在不能返還的問(wèn)題，因此，被告中創(chuàng)清算組應(yīng)當(dāng)返還其挪用原告金建公司的同等數(shù)量的款項(xiàng)。根據(jù)中國(guó)人民銀行1998年7月2日公告第五條的規(guī)定，只要是客戶保證金，客戶就有權(quán)隨時(shí)購(gòu)買股票或轉(zhuǎn)帳、提現(xiàn)，公告并末規(guī)定1998年6月22日前客戶資金帳戶中必須有資金這一條件，故被告中創(chuàng)清算組關(guān)于公告第五條僅指1998年6月22日中國(guó)人民銀行關(guān)閉中創(chuàng)公司后客戶資金賬戶中確有資金存在的情況，不包括在中國(guó)人民銀行關(guān)閉中創(chuàng)公司前客戶資金帳戶中已沒(méi)有資金這一情況的主張，本院不予采納。

　　對(duì)于中創(chuàng)山東證券部的擅自買賣原告金建公司國(guó)債并挪用出售國(guó)債所得資金的行為，原告金建公司有權(quán)作出是否予以追認(rèn)的決定。原告金建公司在得知其國(guó)債被出售后一直要求返還相應(yīng)的保證金而不是要求返還國(guó)債，且原告金建公司在庭審中明確表示對(duì)中創(chuàng)山東證券部的盜賣行為不予追究，應(yīng)視為原告金建公司對(duì)中創(chuàng)山東證券部出售其國(guó)債行為的追認(rèn)，并有權(quán)通過(guò)訴訟的方式進(jìn)行追償。被告中創(chuàng)清算組關(guān)于原告金建公司在以國(guó)庫(kù)券申報(bào)債權(quán)后不能再起訴要求返還保證金的答辯理由，沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予支持。 被告中創(chuàng)清算組出售國(guó)債所得的資金為 153173706．55元，原告金建公司起訴請(qǐng)求被告中創(chuàng)清算組返還150000000元，因此，被告中創(chuàng)清算組應(yīng)在150000000元的范圍內(nèi)對(duì)原告金建公司承擔(dān)返還責(zé)任。保證金的利息應(yīng)按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期活期存款利率計(jì)算，原告金建公司關(guān)于保證金的利息按國(guó)債票面利率自1997年12月9日起計(jì)算的請(qǐng)求，本院不予支持。

　　關(guān)于中創(chuàng)濟(jì)南證券部能否作為本案被告參加訴訟的問(wèn)題，經(jīng)查，中創(chuàng)濟(jì)南證券部已被工商行政管理部門注銷，其不能再作為訴訟主體參加訴訟，原告金建公司關(guān)于應(yīng)將中創(chuàng)濟(jì)南證券部列為本案被告的請(qǐng)求，本院不予支持。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券法》第七十三條第（三）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十七條第一款的規(guī)定，判決如下：

　　一、被告中國(guó)人民銀行關(guān)閉中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司清算組返還原告煙臺(tái)金建物業(yè)管理服務(wù)有限公司保證金150000000元；

　　二、被告中國(guó)人民銀行關(guān)閉中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司清算組支付原告煙臺(tái)金建物業(yè)管理服務(wù)有限公司上述款項(xiàng)的利息（利息計(jì)算： 自1998年1月10日至判決生效之日止，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期活期存款利率計(jì)付）。

　　上述款項(xiàng)，于判決生效之日起十日內(nèi)付清，逾期給付的，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。

　　一審案件受理費(fèi)860010元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)800000元，由被告中國(guó)人民銀行關(guān)閉中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司清算組負(fù)擔(dān)。

　　如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于中華人民共和國(guó)最高人民法院。

　　審 判 長(zhǎng) 孟祥剛

　　代理審判員 孫 英

　　代理審判員 李培進(jìn)

　　二OO二年十月二十三日

　　書(shū)記員（代） 趙 曼