廣東省佛山市中級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2003）佛中法民二終字第201號

　　上訴人（原審原告、反訴被告）霍四妹，男，漢族，1954年7月22日出生，住佛山市南海區(qū)上元鄉(xiāng)永安隊。

　　訴訟代理人李朝君，廣東群立弘律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）佛山市石灣銘業(yè)窯爐設(shè)備工程公司（以下簡稱銘業(yè)公司），住所地佛山市禪城區(qū)江灣三路一座地下。

　　法定代表人何銘照。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）何銘照，男，漢族，1959年12月1日出生，住佛山市禪城區(qū)湞陽2巷15號。

　　上訴人霍四妹因窯爐建設(shè)工程合同糾紛一案，不服廣東省佛山市石灣區(qū)人民法院（2002）佛石法經(jīng)重字第7號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　本院查明：1996年11月15日，霍四妹與銘業(yè)公司簽訂《液化氣窯工程合約》，約定霍四妹向銘業(yè)公司訂購煤氣窯爐設(shè)備及安裝，銘業(yè)公司向霍四妹提供12.6立方米鋼磚結(jié)構(gòu)耐火材窯體一座的設(shè)備和安裝，質(zhì)量標準、品質(zhì)保證、總工程款50萬元及支付方式等。

　　被上訴人已按約定完成窯爐工程交付上訴人使用，在保用期滿后。上訴人認為窯爐有質(zhì)量問題，雙方經(jīng)原審法院調(diào)解，庭下達成和解，于1999年8月24日，雙方簽訂《柴油棍棒窯維修協(xié)議》，約定將原舊窯爐在新址改建成14立方米新爐。新窯的基礎(chǔ)工程，耐火材料，煙道，挖土方，工字鋼，材料由上訴人提供，并提供窯爐平臺等；被上訴人負責施工。工程費用：根據(jù)1996年11月15日合同，上訴人支付乙方工程款40萬元，尚欠10萬元。上訴人同意再支付5萬元作為補充費用，共15萬元。其他費用由被上訴人負責。付款方式：完工起10天內(nèi)付10萬元，保用期滿無質(zhì)量問題，支付余下5萬元。施工時間：上訴人在7個月內(nèi)完成基礎(chǔ)工程交被上訴人施工，40天內(nèi)完成。上訴人應(yīng)配合被上訴人做好重建工程，不得以任何理由阻礙被上訴人工作。施工前，被上訴人將設(shè)計圖紙交上訴人審核，雙方確認后才施工。雙方同意撤銷訴訟，如上訴人違反協(xié)議，被上訴人保留訴權(quán)等。

　　《柴油棍棒窯維修協(xié)議》簽訂后，上訴人沒有按協(xié)議約定在7個月內(nèi)準備好重建材料，交付窯爐平臺給被上訴人施工。2001年8月22日，霍四妹向原審法院起訴，請求解除《柴油棍棒窯維修協(xié)議》；判令銘業(yè)公司、何銘照退還工程款40萬元，并承擔訴訟費用。

　　2001年11月7日，原審法院缺席作出（2001）佛石法經(jīng)初字第769號民事判決：一、解除雙方于1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協(xié)議》；二、銘業(yè)公司應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向霍四妹歸還所欠工程款40萬元，逾期則按中國人民銀行規(guī)定同期商業(yè)貸款利率加倍計付遲延履行期間的債務(wù)的利息；三、駁回霍四妹對何銘照的訴訟請求；案件受理費8510元，由銘業(yè)公司承擔。另對被上訴人的反訴裁定按撤訴處理等。

　　被上訴人銘業(yè)公司不服原審判決，2002年1月18日向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，作出公正判決。

　　2002年7月1日，本院以原審判決認定事實不清，處理不當，撤銷原審判決，發(fā)回重審。

　　原審法院經(jīng)重審認為：霍四妹與銘業(yè)公司于1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協(xié)議》，意思真實有效，應(yīng)受法律保護。該協(xié)議約定霍四妹在7個月內(nèi)完成基礎(chǔ)工程交給銘業(yè)公司施工，銘業(yè)公司在40天內(nèi)完成施工，施工前將圖紙交給霍四妹審核，雙方確認后才施工。故此，霍四妹負有先履行協(xié)議的義務(wù)，也就是霍四妹應(yīng)先完成窯爐的基礎(chǔ)工程并交給銘業(yè)公司，銘業(yè)公司才能履行交付圖紙及施工的義務(wù)。霍四妹在庭審中稱已口頭通知銘業(yè)公司，但不能舉證證實，銘業(yè)公司也否認收到霍四妹的任何通知；另一方面，即使證人霍衛(wèi)廣所稱為霍四妹建造了一個價值4000元的平臺屬實，但是霍四妹未能證實該平臺就是履行《柴油棍棒窯維修協(xié)議》中所約定的窯爐基礎(chǔ)工程。霍四妹不能舉證證實已完成基礎(chǔ)工程，并已通知銘業(yè)公司，或交付給銘業(yè)公司施工，故霍四妹稱其完成基礎(chǔ)工程，并已通知銘業(yè)公司施工的主張，或主張已交付施工，不予認定。霍四妹沒有履行協(xié)議約定義務(wù)，應(yīng)承擔相應(yīng)的過錯責任。霍四妹請求銘業(yè)公司返還40萬元工程款及承擔訴訟費用，沒有法律依據(jù)，不予支持。對于銘業(yè)公司的反訴請求，因雙方均確認1996年11月15日的《液化氣窯工程合約》工程款造價為50萬元，霍四妹已付40萬元，尚欠10萬工程款，而雙方于1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協(xié)議》中仍確認霍四妹欠銘業(yè)公司10萬元工程款，并約定該款在重建窯完工日起 10日內(nèi)支付。但該協(xié)議，因霍四妹的違約而不能履行，責任應(yīng)由霍四妹承擔。霍四妹欠銘業(yè)公司10萬元，應(yīng)予償還。銘業(yè)公司反訴請求賠償損失5萬元，因 1999年8月24日簽訂《柴油棍棒窯維修協(xié)議》只約定協(xié)議履行后，霍四妹補償5萬元。協(xié)議沒有履行，也沒有造成銘業(yè)公司的實際損失。而銘業(yè)公司提供的工礦產(chǎn)品訂貨合同，雖然可證實銘業(yè)公司與他人簽訂了耐火材料的購銷合同，但不能證實該合同約定所購買的耐火材料用于訟爭中的重建窯爐。故銘業(yè)公司反訴請求賠償損失5萬元，沒有依據(jù)，不予支持。因雙方均請求解除1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協(xié)議》，且雙方也不能再履行該協(xié)議，故對解除協(xié)議的請求，予以支持。霍四妹提出了銘業(yè)公司是名為集體，實為何銘照個人投資設(shè)立的主張，因證據(jù)不足，不予以認定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《中華人民共和國民法通則》第一百零八條，《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項等有關(guān)規(guī)定，判決：一、解除霍四妹與銘業(yè)公司于1999年8月 24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協(xié)議》；二、駁回霍四妹的其他訴訟請求；三、霍四妹應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)，向銘業(yè)公司支付工程款10萬元，逾期支付，則按中國人民銀行規(guī)定貸款利率加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；四、駁回銘業(yè)公司的其他訴訟請求。案件受理費8510元，由霍四妹承擔；反訴受理費 3510元，由霍四妹承擔2352元，銘業(yè)公司承擔1158元。因銘業(yè)公司已預交反訴費，霍四妹承擔的2352元，連同上述欠款，逕付給銘業(yè)公司，不另作收退。

　　上訴人霍四妹不服原審判決，向本院上訴稱：請求撤銷原審判決第（二）項、第（三）項判決，依法改判兩被上訴人退回工程款40萬元。事實和理由為：一、原審認為上訴人違反1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協(xié)議》，未能在7個月內(nèi)完成基礎(chǔ)工程的認定是錯誤的。1、該協(xié)議第一條規(guī)定“在使用過程中，窯內(nèi)壁變型，現(xiàn)雙方同意將此窯折掉重建”，“如果甲方要求在新的場地施工時……窯平臺由甲方施工”。由此可見，該協(xié)議并未明確重建的位置，上訴人在約定中選擇在新的場地，不需要做煙道進行重建。而被上訴人的義務(wù)就是在40天內(nèi)完成，施工前應(yīng)交設(shè)計圖紙給上訴人審核確認。2、按協(xié)議第三條第1項規(guī)定“協(xié)議簽訂后，甲方在7個月內(nèi)完成基礎(chǔ)交乙方施工”。該項約定實質(zhì)是要求上訴人提供工程基礎(chǔ)場地的時間，結(jié)合第1點，上訴人有權(quán)選擇場地交給被上訴人施工。而事實，上訴人將證人霍衛(wèi)廣拆舊窯形成的窯基作為新窯基礎(chǔ)工程。況且，完成的時間并沒有違反協(xié)議的約定。3、根據(jù)證人霍衛(wèi)廣證實及支出證明單、拆窯結(jié)算協(xié)議、支票存根等證據(jù)相互印證，證明上訴人在7個月內(nèi)已完成基礎(chǔ)工程，事實是清楚的，證據(jù)是確實充分的。4、對原審被上訴人提供的圖紙，被上訴人欲以此證明其已為重建窯爐做準備，原審指出上訴人無法舉證反駁，而確認該圖紙的真實性，這樣的推斷，不符合證據(jù)規(guī)則和邏輯。該圖紙既然無具體明確的制作時間，也無上訴人的簽名確認，不能證實被上訴人在約定時間內(nèi)，已經(jīng)為建窯作好準備。二、上訴人主張被上訴人退還工程款40萬元，有事實依據(jù)和法律根據(jù)。從雙方簽訂的三份協(xié)議來看，第一份合約，約定建窯造價為50萬元；第二份協(xié)議確認被上訴人已收工程款40萬元。但是，承建的窯爐工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，無法使用，雙方同意拆掉重建。重建完成后，上訴人才支付余款；第三份協(xié)議約定，上訴人在7個月內(nèi)完成基礎(chǔ)工程，被上訴人40天內(nèi)完成窯爐工程。至起訴之日，被上訴人已收取上訴人40萬元工程款，卻不能按質(zhì)、按時完成工程，交付上訴人使用。顯然違約方是被上訴人。由于被上訴人無按約定時間，為上訴人建造符合質(zhì)量要求的窯爐并交付上訴人使用，所以，上訴人依法解除了第三份協(xié)議，并要求其退回工程款是有法律依據(jù)的，也是合情合理。原審在被上訴人上述根本性違約的情況下，單憑協(xié)議中確認上訴人尚欠被上訴人10萬工程款未付，而未對實際情況作深入分析，作出支持被上訴人反訴支付10萬元工程款的請求。判決，顯然違反法律的相關(guān)規(guī)定，也不符合民法公平合理的原則。三、被上訴人銘業(yè)公司名為集體實為何銘照個人投資企業(yè)的事實，有科業(yè)公司出具的證明，佛山中院的調(diào)查筆錄等為證。兩被上訴人均應(yīng)承擔相應(yīng)責任，原審認定事實不清。四、被上訴人沒有按約定為上訴人建造窯爐，因此被上訴人無權(quán)收取上訴人的50萬元工程款。

　　上訴人對其陳述事實在二審期間未提供新證據(jù)。

　　被上訴人銘業(yè)公司、何銘照答辯稱：原審重審的判決正確，應(yīng)予維持。事實與理由為：一、1996年11月15日，雙方簽訂《液化石油氣窯工程合同》，約定工程款50萬元，但上訴人只支付40萬元，欠10萬元。1998年6月25日，保用期已過，雙方在法院的主持調(diào)解下，庭外和解，并于1998年6月25日簽訂第一份改建窯爐的維修協(xié)議。約定在新場地重建14立方米棍棒窯，并說明拆出材料繼續(xù)使用，部分材料如基礎(chǔ)用的耐火材料、煙道材料、挖土方、鋼結(jié)構(gòu)、工字鋼、油管等材料由上訴人提供，重建費用為15萬元，其他材料由被上訴人負責。被上訴人在施工前要求其提供上述材料，但是，上訴人認為其只提供水泥基礎(chǔ)，如果還要按約定提供其他材料，寧可不建此窯。所以，上訴人違反雙方的約定，導致協(xié)議不能進行。1999年8月，被上訴人向原審法院提起訴訟，要求甲方履行協(xié)議，在原審法院石灣法庭林錦勝庭長的主持下，于1999年8月24日，簽訂了第二份維修協(xié)議，協(xié)議簽訂后，上訴人向原審法院提出撤訴，但如果上訴人再次違反協(xié)議，被上訴人保留訴訟權(quán)利。1999年8月25日，被上訴人撤銷訴訟。二、第二份維修協(xié)議的簽訂，實際上是督促上訴人盡快履行協(xié)議的內(nèi)容，以便被上訴人及時完成重建工程和收取欠款15萬元。但是，被上訴人上門研究重建方案，上訴人卻以無時間為由不予會見。被上訴人聯(lián)系林錦勝庭長，為此事召集雙方進行調(diào)解。上訴人卻稱現(xiàn)在經(jīng)濟環(huán)境不好，窯爐不做了。2000年期間，上訴人已經(jīng)停產(chǎn)，還轉(zhuǎn)租給佛陶金剛新材料有限公司經(jīng)營。綜上，違約是上訴人。故被上訴人有權(quán)追回10萬元，并要求上訴人支付違約金5萬元。

　　被上訴人銘業(yè)公司、何銘照在二審審理期間，為其辯解未提供新證據(jù)。

　　根據(jù)上述當事人確認的證據(jù)、事實以及對當事人爭議的證據(jù)的認證，本院因此確認了本院以上查明的事實。

　　本院認為：上訴人委托被上訴人建造窯爐，因窯爐質(zhì)量糾紛，雙方達成重建協(xié)議，因被上訴人不能依約履行為上訴人重建窯爐義務(wù)，故上訴人請求解除協(xié)議和返還工程款40萬元，理由充分，本院予以支持。被上訴人認為上訴人未能提供平臺為其重建窯爐，因不能舉證，應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。原審重審認定事實不清，處理不當，應(yīng)予糾正。銘業(yè)公司是具有獨立法人資格的企業(yè)，可單獨對外承擔相應(yīng)的民事責任。霍四妹請求何銘照承擔共同的還款責任，沒有依據(jù)，本院不予支持。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市石灣區(qū)人民法院（2002）佛石法經(jīng)重字第7號民事判決第一項。

　　二、撤銷廣東省佛山市石灣區(qū)人民法院（2002）佛石法經(jīng)重字第7號民事判決第二項、第三項、第四項和訴訟費承擔部分。

　　三、被上訴人佛山市石灣銘業(yè)窯爐設(shè)備工程公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力十日內(nèi)，向上訴人霍四妹返還工程款40萬元。逾期支付，則按中國人民銀行規(guī)定的商業(yè)貸款同期逾期付款利率計付遲延履行利息。

　　四、駁回被上訴人佛山市石灣銘業(yè)窯爐設(shè)備工程公司的反訴請求。

　　五、駁回霍四妹的其他訴訟請求。

　　一審案件受理費8510元、反訴費3510元；二審案件受理費8510元，合計20530元，由被上訴人佛山市石灣銘業(yè)窯爐設(shè)備工程公司承擔。霍四妹已預交了一審受理費8510元、二審上訴費20530元，被上訴人佛山市石灣銘業(yè)窯爐設(shè)備工程公司已預交了反訴費3510元，上訴費8510元，故佛山市石灣銘業(yè)窯爐設(shè)備工程公司應(yīng)徑付一審受理費8510元給霍四妹，本院退20530元給霍四妹。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 許 育 平

　　代理審判員 程　樹　林

　　代理審判員 廖　　　興

　　二○○三年九月二十四日

　　書 記 員 肖　建　國