廣東省佛山市中級人民法院

民 事 判 決 書

　?。?003）佛中法民二終字第201號

　　上訴人（原審原告、反訴被告）霍四妹，男，漢族，1954年7月22日出生，住佛山市南海區上元鄉永安隊。

　　訴訟代理人李朝君，廣東群立弘律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）佛山市石灣銘業窯爐設備工程公司（以下簡稱銘業公司），住所地佛山市禪城區江灣三路一座地下。

　　法定代表人何銘照。

　　被上訴人（原審被告、反訴原告）何銘照，男，漢族，1959年12月1日出生，住佛山市禪城區湞陽2巷15號。

　　上訴人霍四妹因窯爐建設工程合同糾紛一案，不服廣東省佛山市石灣區人民法院（2002）佛石法經重字第7號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　本院查明：1996年11月15日，霍四妹與銘業公司簽訂《液化氣窯工程合約》，約定霍四妹向銘業公司訂購煤氣窯爐設備及安裝，銘業公司向霍四妹提供12.6立方米鋼磚結構耐火材窯體一座的設備和安裝，質量標準、品質保證、總工程款50萬元及支付方式等。

　　被上訴人已按約定完成窯爐工程交付上訴人使用，在保用期滿后。上訴人認為窯爐有質量問題，雙方經原審法院調解，庭下達成和解，于1999年8月24日，雙方簽訂《柴油棍棒窯維修協議》，約定將原舊窯爐在新址改建成14立方米新爐。新窯的基礎工程，耐火材料，煙道，挖土方，工字鋼，材料由上訴人提供，并提供窯爐平臺等；被上訴人負責施工。工程費用：根據1996年11月15日合同，上訴人支付乙方工程款40萬元，尚欠10萬元。上訴人同意再支付5萬元作為補充費用，共15萬元。其他費用由被上訴人負責。付款方式：完工起10天內付10萬元，保用期滿無質量問題，支付余下5萬元。施工時間：上訴人在7個月內完成基礎工程交被上訴人施工，40天內完成。上訴人應配合被上訴人做好重建工程，不得以任何理由阻礙被上訴人工作。施工前，被上訴人將設計圖紙交上訴人審核，雙方確認后才施工。雙方同意撤銷訴訟，如上訴人違反協議，被上訴人保留訴權等。

　　《柴油棍棒窯維修協議》簽訂后，上訴人沒有按協議約定在7個月內準備好重建材料，交付窯爐平臺給被上訴人施工。2001年8月22日，霍四妹向原審法院起訴，請求解除《柴油棍棒窯維修協議》；判令銘業公司、何銘照退還工程款40萬元，并承擔訴訟費用。

　　2001年11月7日，原審法院缺席作出（2001）佛石法經初字第769號民事判決：一、解除雙方于1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協議》；二、銘業公司應于判決發生法律效力之日起十日內向霍四妹歸還所欠工程款40萬元，逾期則按中國人民銀行規定同期商業貸款利率加倍計付遲延履行期間的債務的利息；三、駁回霍四妹對何銘照的訴訟請求；案件受理費8510元，由銘業公司承擔。另對被上訴人的反訴裁定按撤訴處理等。

　　被上訴人銘業公司不服原審判決，2002年1月18日向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，作出公正判決。

　　2002年7月1日，本院以原審判決認定事實不清，處理不當，撤銷原審判決，發回重審。

　　原審法院經重審認為：霍四妹與銘業公司于1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協議》，意思真實有效，應受法律保護。該協議約定霍四妹在7個月內完成基礎工程交給銘業公司施工，銘業公司在40天內完成施工，施工前將圖紙交給霍四妹審核，雙方確認后才施工。故此，霍四妹負有先履行協議的義務，也就是霍四妹應先完成窯爐的基礎工程并交給銘業公司，銘業公司才能履行交付圖紙及施工的義務?；羲拿迷谕徶蟹Q已口頭通知銘業公司，但不能舉證證實，銘業公司也否認收到霍四妹的任何通知；另一方面，即使證人霍衛廣所稱為霍四妹建造了一個價值4000元的平臺屬實，但是霍四妹未能證實該平臺就是履行《柴油棍棒窯維修協議》中所約定的窯爐基礎工程?；羲拿貌荒芘e證證實已完成基礎工程，并已通知銘業公司，或交付給銘業公司施工，故霍四妹稱其完成基礎工程，并已通知銘業公司施工的主張，或主張已交付施工，不予認定。霍四妹沒有履行協議約定義務，應承擔相應的過錯責任?；羲拿谜埱筱憳I公司返還40萬元工程款及承擔訴訟費用，沒有法律依據，不予支持。對于銘業公司的反訴請求，因雙方均確認1996年11月15日的《液化氣窯工程合約》工程款造價為50萬元，霍四妹已付40萬元，尚欠10萬工程款，而雙方于1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協議》中仍確認霍四妹欠銘業公司10萬元工程款，并約定該款在重建窯完工日起 10日內支付。但該協議，因霍四妹的違約而不能履行，責任應由霍四妹承擔。霍四妹欠銘業公司10萬元，應予償還。銘業公司反訴請求賠償損失5萬元，因 1999年8月24日簽訂《柴油棍棒窯維修協議》只約定協議履行后，霍四妹補償5萬元。協議沒有履行，也沒有造成銘業公司的實際損失。而銘業公司提供的工礦產品訂貨合同，雖然可證實銘業公司與他人簽訂了耐火材料的購銷合同，但不能證實該合同約定所購買的耐火材料用于訟爭中的重建窯爐。故銘業公司反訴請求賠償損失5萬元，沒有依據，不予支持。因雙方均請求解除1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協議》，且雙方也不能再履行該協議，故對解除協議的請求，予以支持。霍四妹提出了銘業公司是名為集體，實為何銘照個人投資設立的主張，因證據不足，不予以認定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《中華人民共和國民法通則》第一百零八條，《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項等有關規定，判決：一、解除霍四妹與銘業公司于1999年8月 24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協議》；二、駁回霍四妹的其他訴訟請求；三、霍四妹應于判決發生法律效力之日起十日內，向銘業公司支付工程款10萬元，逾期支付，則按中國人民銀行規定貸款利率加倍支付遲延履行期間的債務利息；四、駁回銘業公司的其他訴訟請求。案件受理費8510元，由霍四妹承擔；反訴受理費 3510元，由霍四妹承擔2352元，銘業公司承擔1158元。因銘業公司已預交反訴費，霍四妹承擔的2352元，連同上述欠款，逕付給銘業公司，不另作收退。

　　上訴人霍四妹不服原審判決，向本院上訴稱：請求撤銷原審判決第（二）項、第（三）項判決，依法改判兩被上訴人退回工程款40萬元。事實和理由為：一、原審認為上訴人違反1999年8月24日簽訂的《柴油棍棒窯維修協議》，未能在7個月內完成基礎工程的認定是錯誤的。1、該協議第一條規定“在使用過程中，窯內壁變型，現雙方同意將此窯折掉重建”，“如果甲方要求在新的場地施工時……窯平臺由甲方施工”。由此可見，該協議并未明確重建的位置，上訴人在約定中選擇在新的場地，不需要做煙道進行重建。而被上訴人的義務就是在40天內完成，施工前應交設計圖紙給上訴人審核確認。2、按協議第三條第1項規定“協議簽訂后，甲方在7個月內完成基礎交乙方施工”。該項約定實質是要求上訴人提供工程基礎場地的時間，結合第1點，上訴人有權選擇場地交給被上訴人施工。而事實，上訴人將證人霍衛廣拆舊窯形成的窯基作為新窯基礎工程。況且，完成的時間并沒有違反協議的約定。3、根據證人霍衛廣證實及支出證明單、拆窯結算協議、支票存根等證據相互印證，證明上訴人在7個月內已完成基礎工程，事實是清楚的，證據是確實充分的。4、對原審被上訴人提供的圖紙，被上訴人欲以此證明其已為重建窯爐做準備，原審指出上訴人無法舉證反駁，而確認該圖紙的真實性，這樣的推斷，不符合證據規則和邏輯。該圖紙既然無具體明確的制作時間，也無上訴人的簽名確認，不能證實被上訴人在約定時間內，已經為建窯作好準備。二、上訴人主張被上訴人退還工程款40萬元，有事實依據和法律根據。從雙方簽訂的三份協議來看，第一份合約，約定建窯造價為50萬元；第二份協議確認被上訴人已收工程款40萬元。但是，承建的窯爐工程出現質量問題，無法使用，雙方同意拆掉重建。重建完成后，上訴人才支付余款；第三份協議約定，上訴人在7個月內完成基礎工程，被上訴人40天內完成窯爐工程。至起訴之日，被上訴人已收取上訴人40萬元工程款，卻不能按質、按時完成工程，交付上訴人使用。顯然違約方是被上訴人。由于被上訴人無按約定時間，為上訴人建造符合質量要求的窯爐并交付上訴人使用，所以，上訴人依法解除了第三份協議，并要求其退回工程款是有法律依據的，也是合情合理。原審在被上訴人上述根本性違約的情況下，單憑協議中確認上訴人尚欠被上訴人10萬工程款未付，而未對實際情況作深入分析，作出支持被上訴人反訴支付10萬元工程款的請求。判決，顯然違反法律的相關規定，也不符合民法公平合理的原則。三、被上訴人銘業公司名為集體實為何銘照個人投資企業的事實，有科業公司出具的證明，佛山中院的調查筆錄等為證。兩被上訴人均應承擔相應責任，原審認定事實不清。四、被上訴人沒有按約定為上訴人建造窯爐，因此被上訴人無權收取上訴人的50萬元工程款。

　　上訴人對其陳述事實在二審期間未提供新證據。

　　被上訴人銘業公司、何銘照答辯稱：原審重審的判決正確，應予維持。事實與理由為：一、1996年11月15日，雙方簽訂《液化石油氣窯工程合同》，約定工程款50萬元，但上訴人只支付40萬元，欠10萬元。1998年6月25日，保用期已過，雙方在法院的主持調解下，庭外和解，并于1998年6月25日簽訂第一份改建窯爐的維修協議。約定在新場地重建14立方米棍棒窯，并說明拆出材料繼續使用，部分材料如基礎用的耐火材料、煙道材料、挖土方、鋼結構、工字鋼、油管等材料由上訴人提供，重建費用為15萬元，其他材料由被上訴人負責。被上訴人在施工前要求其提供上述材料，但是，上訴人認為其只提供水泥基礎，如果還要按約定提供其他材料，寧可不建此窯。所以，上訴人違反雙方的約定，導致協議不能進行。1999年8月，被上訴人向原審法院提起訴訟，要求甲方履行協議，在原審法院石灣法庭林錦勝庭長的主持下，于1999年8月24日，簽訂了第二份維修協議，協議簽訂后，上訴人向原審法院提出撤訴，但如果上訴人再次違反協議，被上訴人保留訴訟權利。1999年8月25日，被上訴人撤銷訴訟。二、第二份維修協議的簽訂，實際上是督促上訴人盡快履行協議的內容，以便被上訴人及時完成重建工程和收取欠款15萬元。但是，被上訴人上門研究重建方案，上訴人卻以無時間為由不予會見。被上訴人聯系林錦勝庭長，為此事召集雙方進行調解。上訴人卻稱現在經濟環境不好，窯爐不做了。2000年期間，上訴人已經停產，還轉租給佛陶金剛新材料有限公司經營。綜上，違約是上訴人。故被上訴人有權追回10萬元，并要求上訴人支付違約金5萬元。

　　被上訴人銘業公司、何銘照在二審審理期間，為其辯解未提供新證據。

　　根據上述當事人確認的證據、事實以及對當事人爭議的證據的認證，本院因此確認了本院以上查明的事實。

　　本院認為：上訴人委托被上訴人建造窯爐，因窯爐質量糾紛，雙方達成重建協議，因被上訴人不能依約履行為上訴人重建窯爐義務，故上訴人請求解除協議和返還工程款40萬元，理由充分，本院予以支持。被上訴人認為上訴人未能提供平臺為其重建窯爐，因不能舉證，應承擔舉證不能的不利后果。原審重審認定事實不清，處理不當，應予糾正。銘業公司是具有獨立法人資格的企業，可單獨對外承擔相應的民事責任。霍四妹請求何銘照承擔共同的還款責任，沒有依據，本院不予支持。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市石灣區人民法院（2002）佛石法經重字第7號民事判決第一項。

　　二、撤銷廣東省佛山市石灣區人民法院（2002）佛石法經重字第7號民事判決第二項、第三項、第四項和訴訟費承擔部分。

　　三、被上訴人佛山市石灣銘業窯爐設備工程公司應于本判決發生法律效力十日內，向上訴人霍四妹返還工程款40萬元。逾期支付，則按中國人民銀行規定的商業貸款同期逾期付款利率計付遲延履行利息。

　　四、駁回被上訴人佛山市石灣銘業窯爐設備工程公司的反訴請求。

　　五、駁回霍四妹的其他訴訟請求。

　　一審案件受理費8510元、反訴費3510元；二審案件受理費8510元，合計20530元，由被上訴人佛山市石灣銘業窯爐設備工程公司承擔?；羲拿靡杨A交了一審受理費8510元、二審上訴費20530元，被上訴人佛山市石灣銘業窯爐設備工程公司已預交了反訴費3510元，上訴費8510元，故佛山市石灣銘業窯爐設備工程公司應徑付一審受理費8510元給霍四妹，本院退20530元給霍四妹。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 許 育 平

　　代理審判員 程　樹　林

　　代理審判員 廖　　　興

　　二○○三年九月二十四日

　　書 記 員 肖　建　國