上海市閘北區人民法院

民事判決書

　?。?004）閘民一（民）再初字第2號

　　抗訴機關上海市人民檢察院第二分院。

　　原審原告朱國平，男，1953年10月30日出生，漢族，上海市閘北區衛生防疫所工作人員，住本市廣中西路818弄8號502室。

　　原審被告華剛，男，1966年5月22日出生，漢族，無業人員，戶籍所在地安徽省東至縣查橋變電所，聯系地址本市陽城路101弄12號。

　　原審原告朱國平與原審被告華剛民間借貸糾紛一案，本院于2003年5月21日作出（2003）閘民一（民）初字第310號民事判決，已經發生法律效力。 2003年11月25日上海市人民檢察院第二分院以滬檢二分民行抗字（2003）12號抗訴書向上海市第二中級人民法院提出抗訴，該院于同年12月25日以（2003）滬二中民抗字第21號函指令本院再審。2004年3月25日本院作出（2004）閘民一（民）抗字第1號裁定，對本案再審，并依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第二分院委派上海市閘北區人民檢察院檢察員周津敏、助理檢察員童蕾出庭，原審原告朱國平，原審被告華剛到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原判認定，原、被告系朋友關系。2001年1月16日，原、被告及章金牛（案外人）合伙投資經營正南海鮮城。被告向原告借款人民幣4萬元。當月18日，被告出具借條一張，載明4萬元按銀行利率計息。嗣后，被告承包經營虧損，原告向被告催款未果，遂訴至本院。

　　原判認為，合法的借貸關系受國家法律保護。任何組織和個人均不得侵犯，被告向原告借款有借條為證，被告也已確認?，F被告認為己也有借給原告的擴股款，應予抵銷。但被告在庭審期間始終未向本院提交上述證據，故被告應承擔舉證不能的法律后果。原告要求被告返還人民幣4萬元及償付相應利息，合理、合法，可予支持。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條、第一百一十一條的規定，判決被告返還原告人民幣4萬元，并償付利息1880元，案件受理費 1685.20元，由被告承擔。因被告下落不明，判決書以公告方式送達。

　　上海市人民檢察院第二分院抗訴認為，2001年1月16日，華剛、朱國平及案外人章金牛簽訂協議書，共同投資承包經營正南海鮮城。三方約定，前期投資款為 16萬元，其中華剛應出資8萬元，另4萬元因其資金不足，由朱國平代為墊付。同年3月初，朱國平、章金牛找到華剛要其出具向朱國平借4萬元投資款的借條，經協商，雙方各出具一份借條給對方，一份為華剛借朱國平人民幣4萬元整，按銀行利率計息，由朱國平持有。另一份為朱國平、章金牛借華剛人民幣4萬元整，按銀行利率計息，由華剛持有。2002年1月，正南海鮮城經營虧損，朱國平多次向華剛催討借款，華剛拒絕。

　　原審審理期間，華剛向法院遞交答辯狀，并參加2003年2月11日第一次開庭審理，華剛辯稱，朱國平確為其墊付4萬元投資款，但其也為朱國平、章金牛倆人墊付擴股款4萬元，上述兩款應抵銷。華剛向法庭提供朱國平、章金牛出具的借條，原審對此進行質證，朱國平的代理人認可朱國平確向華剛出具過借條。

　　2003年3月6日，法院第二次簽發開庭傳票，送達地址為本市陽城路101弄12號，該送達回證備考欄上注有“是公房，請注明幾室，不然很難查找”字樣。次日，法院以下落不明為由向華剛公告送達開庭傳票。同年5月13日，法院第二次開庭審理，華剛未到庭，朱國平及代理人表示，擴股投資的事與借錢給華剛的事是兩碼事，如果要抵銷也僅是2萬元。法院民事判決認定華剛對其主張未提供有關證據，系認定有誤，致判決錯誤。1、本案當事人華剛有明確的住址，且原審法院送達的起訴狀副本及第一次開庭傳票華剛均收到，充分說明其不符合下落不明的法定情形。原審法院認為其下落不明而采用公告方式向華剛送達相關訴訟文書，致使華剛喪失了依法應享有的訴訟權利，本案嚴重違反法定程序。2、原審第一次庭審期間，華剛為證明朱國平曾向其借款，提出與其向朱國平的借款抵銷的主張，向法庭提供了朱國平書寫的借條，法庭對此書證進行質證，朱國平的委托代理人亦認可該借條的真實性。原審判決以華剛在庭審期間始終未向法庭提交上述證據，承擔舉證不能的敗訴后果，無事實依據，判決顯然有誤。

　　經再審查明，2001年1月2日，華剛、朱國平及案外人章金牛三人欲投資承包經營上海正南住宅建設有限公司（以下簡稱正南公司）下屬的“正南海鮮城”酒家，由華剛與正南公司簽訂了承包協議，約定由承包方經營“正南海鮮城”酒家，承包期限為二年，每年的管理費為36萬元，協議簽訂后三天內支付10萬元，并預付水、電、煤費2萬元，上半年余款在同年3月5日前付清等內容。2001年1月16日，華剛、朱國平、章金牛三人簽訂了一份共同合伙承包經營“正南海鮮城” 協議，三方約定前期投資資金16萬元，其中華剛出資8萬元，占股份的50%，朱國平和章金牛倆人各出資4萬元，各占股份的25%，經營獲利后按股份的比例進行分成，若有虧損按各自享有的股份比例承擔責任等內容。簽約后，華剛、朱國平及章金牛三人各出資了4萬元用于合伙經營投資，華剛按約應投入8萬元，但尚有4萬元未到位。而朱國平為其墊付了4萬元。同年3月初，朱國平和章金牛倆人一起找到華剛要求其出具由朱國平墊付投資款4萬元的借條，而華剛提出，原三方投入的資金已不能維持酒店正常開支，需要按投資比例進行擴股，華剛和章金牛的擴股款其己墊付，故要求朱國平也寫一份欠條，于是華剛向朱國平、朱國平和章金牛共同向華剛在同時各出具一份借條，落款日期為2000年1月18日，二張借條均載明借款金額為人民幣4萬元，按銀行利率計息。2002年1月，因合伙承包經營的“正南海鮮城”酒家虧損，合伙人與正南公司終止了承包經營協議。

　　本案爭議焦點是，兩張借條涉及的借貸關系是否成立，能否依法相互抵銷。

　　由本院受理的原告朱國平、章金牛與被告華剛合伙協議糾紛一案中，華剛沒有提出在合伙期間內為朱國平和章金牛墊付4萬元擴股款的事實，華剛也沒有就增資擴股的事實提出主張、此案開庭理后，華剛至今未提供有關這一事實的證據，該判決認定三方共實際投資12萬元。在原審及再審中華剛對其出具給朱國平的借條均承認。對該借款的事實也無異議，僅表示要求抵銷。而朱國平和章金牛出具的借條，華剛提出是為他們墊付擴股款而形成借貸關系，但華剛未就其替付擴股款的事實進行舉證。且朱國平和章金牛否認擴股事實。故對朱國平和章金牛向華剛出具的借條只能說明形式成立，但不能證明朱國平、章金牛與華剛之間確有借貸關系。

　　本院認為，原審被告華剛向原審原告朱國平出具的借條，經庭審質證，原審被告華剛對該借條的真實性無異議，由此確認雙方所形成的借貸關系成立，本院認定原判正確。對原審被告華剛持有原審原告朱國平和案外人章金牛在同日簽名的借條，原審被告華剛在原審及再審中均認定由其為兩合伙人墊付追加投資擴股款，從而形成借貸關系。但由于原審被告華剛到日前為止始終未能就其墊付增資擴股款的事實進行舉證，在本院另案審理的朱國平、章金牛與華剛合伙糾紛中，也未有原審被告就這一事實提出主張，且朱國平予以否認，因此推定原審被告華剛持有的朱、章出具的借條，沒有形成真實的借貸事實，所以原審被告華剛的提出的債務抵銷主張，事實依據不足，本院難以支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十四條第一款、《中華人民共和國合同法》第一百九十六條、第二百零五條、第二百零六條之規定，判決如下：

　　維持本院（2003）閘民一（民）初字第310號民事判決。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。

　　審 判 長 ?夏寶福

　　代理審判員 ?徐軍驊

　　代理審判員 ?董海龍

　　二OO五年三月二十一日

　　書 記 員 ?金 晶