〔2004〕鄂民三終字第33號

　　上訴人（原審被告）開封奧琪酵母有限公司，住所地河南省開封市尉氏縣朱曲鄉(xiāng)工業(yè)路16號。

　　法定代表人劉萬民，該公司經(jīng)理。

　　委托代理人張惠選，住所地河南省尉氏縣看朱曲鄉(xiāng)，身份證號410223750208452.

　　被上訴人（原審原告）湖北安琪酵母股份有限公司，住所地宜昌市中南路24號。

　　法定代表人俞學鋒，該公司董事長。

　　委托代理人劉開蓬，該公司員工。

　　上訴人開封奧琪酵母有限公司（以下簡稱奧琪公司）與湖北安琪酵母股份有限公司（以下簡稱安琪公司）商標侵權(quán)糾紛一案，前由宜昌市中級人民法院于2004年 6月11日作出（2003）宜民初字第135號民事判決。宣判后，奧琪公司不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2005年2月22日公開開庭審理了本案，上訴人奧琪公司的委托代理人張惠選，被上訴人安琪公司的委托代理人劉開蓬到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認定： 1998年2月，湖北省體改委以鄂體改（1998）34號文批準由湖北安琪生物集團有限公司等5家公司以發(fā)起方式設立湖北安琪酵母股份有限公司，注冊資金 13570萬元，經(jīng)營范圍主要為酵母及深加工產(chǎn)品、生物制品等。同年4月22日，安琪公司將其高活性干酵母食品包裝袋向國家專利局申請外觀設計專利，專利申請?zhí)枮椋?8320837，該專利產(chǎn)品在全國大部分地區(qū)均有銷售。2002年2月，“安琪”商標被國家工商總局認定為馳名商標。2000年4月，安琪公司受讓湖北安琪生物集團有限公司“安琪”文字注冊商標。奧琪公司于1998年8月成立，其經(jīng)營范圍為：食用酵母加工、銷售。2002年4月，奧琪公司取得 “安珥”文字及圖形組合注冊商標。2002年5月，其酵母包裝袋獲外觀設計專利。此后，奧琪公司在其酵母產(chǎn)品包裝上顯著使用“安珥”文字，與安琪公司注冊的“安琪”文字商標相近似。

　　原審認為，安琪公司取得“安琪”文字注冊商標，并被國家工商行政管理總局商標局認定為“馳名”商標，應依法受到保護。奧琪公司雖然取得“安珥”文字及圖形組合注冊商標，但在酵母商品包裝上突出使用“安珥”文字，與安琪公司“安琪”文字注冊商標近似，屬于《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項所述的商標侵權(quán)行為，國家工商行政管理部門亦予以認定。對此，奧琪公司應當承擔停止侵害和賠償損失的民事責任。關(guān)于安琪公司提出的賠償請求，鑒于奧琪公司因侵權(quán)所得利益及安琪公司因被侵權(quán)所受損失均難以確定，且安琪公司提出賠償8萬元經(jīng)濟損失的請求在法律規(guī)定的酌定賠償數(shù)額范圍內(nèi)，奧琪公司亦未予抗辯。據(jù)此，原審法院判決：一、奧琪公司立即停止生產(chǎn)、銷售突出使用“安珥”文字商標的酵母產(chǎn)品的侵權(quán)行為；二、奧琪公司賠償安琪公司經(jīng)濟損失8萬元。案件受理費 4982元，由奧琪公司負擔。

　　奧琪公司不服，向本院提起上訴，請求判令：撤銷原審判決，一、二審案件受理費均由安琪公司承擔。其理由是：一、原審判決認定事實錯誤。原審認定“安琪”文字是馳名商標，而國家工商局認定的卻是“安琪”及圖形的組合商標為馳名商標。奧琪公司依法使用其自己合法擁有的“安珥”文字及圖形組合商標，不會對任何人的權(quán)益造成損害；其產(chǎn)品上的“安珥”文字與安琪公司的“安琪”文字相比，在讀音、字體、意義上均不相同。二、原審判令其賠償安琪公司8萬元經(jīng)濟損失無事實和法律依據(jù)，且數(shù)額過高。

　　被上訴人安琪公司當庭答辯稱：奧琪公司認識錯誤，其“安琪”文字商標是國家工商局認定的馳名商標，而不是組合商標才是馳名商標。奧琪公司的“安珥”商標雖經(jīng)注冊，但其在其產(chǎn)品上突出使用的“安珥”二字與安琪公司的“安琪”二字相近似，已構(gòu)成了消費者的誤認，侵犯了安琪公司的商標專用權(quán)。原審法院判決奧琪公司的賠償數(shù)額是合理的，請求判令駁回奧琪公司的上訴，維持原判。

　　上訴人奧琪公司為支持其主張，在法定期限內(nèi)向本院提交了二份證據(jù)：

　　證據(jù)一是安陽市郊雙橋食品城順達副食經(jīng)營部的個體業(yè)主王紅軍的證言，內(nèi)容是：其早在1998年9月就已銷售了本案所涉包裝袋的產(chǎn)品。欲證明奧琪公司在安琪公司申請注冊“安琪”商標之前就已使用了“安珥”商標，具有在先權(quán)。安琪公司的質(zhì)證意見是：該證據(jù)系與奧琪公司有利害關(guān)系的人作出的，不具有證明力。

　　證據(jù)二是奧琪公司于1998年9月10日與案外人顯勝彩印廠簽訂的一份印制“安珥”酵母外包裝袋訂貨合同，欲證明奧琪公司在安琪公司申請注冊“安琪”商標之前就已使用了“安珥”商標，具有在先權(quán)。安琪公司的質(zhì)證意見是：無證據(jù)證明該合同已實際履行，故該證據(jù)不能證明奧琪公司想要證明的問題。

　　安琪公司在法定期限內(nèi)未有新證據(jù)向本院提交。

　　經(jīng)審理查明，原審認定的事實屬實，本院依法予以確認。另查明，安琪公司擁有的“安琪”文字商標的注冊證號為1231204，核定使用的范圍為第30類，即果汁飲料、醋、酵母等。

　　本院認為，安琪公司的“安琪”文字系注冊商標，且在2002年3月被國家工商局評為馳名商標，應依法予以保護。奧琪公司于2002年4月取得“安珥”文字及圖形組合的注冊商標后，應在該商標被核準的商品范圍內(nèi)依法使用，并根據(jù)《中華人民共和國商標法》第四十四條第一款第（一）項的規(guī)定，不得擅自改變其注冊商標的文字、圖形或其組合。因此，奧琪公司對該組合商標中單獨的文字予以突出變形使用，該文字并不是國家商標局核準注冊的商標。奧琪公司作為生產(chǎn)酵母產(chǎn)品的企業(yè)，應對安琪公司擁有“安琪”文字商標十分清楚，在同一種商品或類似商品上，奧琪公司應主動避免使用與安琪公司注冊商標相同或近似的商業(yè)標識、標記，以避免給一般消費者造成混淆。本案中，將奧琪公司在其酵母產(chǎn)品包裝上突出使用的“安珥”標記與安琪公司的“安琪”注冊商標相比較，二者在文字外觀、文字結(jié)構(gòu)和詞的含義等方面均相同或近似，且二者包裝的產(chǎn)品均為酵母產(chǎn)品，已對相關(guān)的消費者造成混淆和誤認，以為二者有某種關(guān)聯(lián)。因此，該使用行為并非是奧琪公司所稱的系其合法使用自己商標的行為。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項的規(guī)定，奧琪公司在其酵母商品包裝上突出使用的“安珥”文字的行為，已侵犯了安琪公司的“安琪”文字注冊商標專用權(quán)，理應承擔停止侵權(quán)，賠償損失的民事責任。奧琪公司上訴稱其早在1998年9-10月就已使用了“安珥”文字及圖形組合，具有在先權(quán)，并提交了一份證人證言和一份訂貨合同，但根據(jù)《最高人民法院事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條的規(guī)定，證人應當出庭作證，接受各方當事人的質(zhì)詢，本案中的證人王紅軍并未到庭作證，故其證言不能作為本案的定案依據(jù)。而該訂貨合同是否已履行，奧琪公司并未提交其他相關(guān)證據(jù)加以佐證，該證據(jù)亦不能作為定案的依據(jù)。因此，奧琪公司的該部分上訴理由本院不支持。至于賠償額的問題，奧琪公司上訴稱原審法院酌定賠償8萬元數(shù)額過高，但其未向本院提交相關(guān)證據(jù)以支持其主張，原審法院在無證據(jù)證明奧琪公司獲利和安琪公司損失的情況下，根據(jù)本案的事實，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)酌定8萬元并無不當。

　　綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費4982元，由開封奧琪酵母有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 裴 縝

　　代理審判員 王 俊 毅

　　代理審判員 宋 哲

　　二OO五年三月四日

　　書 記 員 陳 輝